STS 1069/2000, 19 de Junio de 2000

El Juzgado de Instrucción Nº 1 de los de Navalcarnero, instruyó sumario Nº 1/97 contra Luis Alberto , Gustavo , Jesús María y otra, por delitos de detención ilegal, lesiones, robo con violencia y delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera, que con fecha dos de Marzo de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: Sobre las 23,20 horas del día 12 de Abril de 1.996 cuando Carlos Jesús se hallaba en la salida del metro de la Plaza de Atocha de esta capital, fue abordado por una mujer a la que no afecta la presente resolución y a la cual el citado Carlos Jesús adeudaba cierta suma de dinero, la cual se hallaba en compañía de los procesados Jesús María y Gustavo , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales.- Entre las tres personas citadas instaron a Carlos Jesús a que les acompañara hasta la C/ Sta. María de la Cabeza y a que se introdujera en el vehículo Jeep Cherokee, matrícula G-....-YQ que conducía Jesús María , dirigiéndose a un lugar no determinado donde la mujer antedicha descendió del vehículo y cogió el de su propiedad, Lada Samaras D-....-DZ , continuando ambos vehículos la marcha hasta llegar a la discoteca Friends, sita en la Ronda de Toledo nº 1, lugar en el que aquélla volvió a montarse en el vehículo todo terreno, obligando a Carlos Jesús a que se agachara y exigiéndole la entrega de su cartera, así como de las llaves de su piso y del reloj que portaba, siendo requerido constantemente para que abonara la suma de dinero que debía a la mujer y recibiendo algunos golpes propinados por ésta y por el procesado Gustavo , quien viajaba en compañía de Carlos Jesús en la parte trasera del vehículo.- De esta forma, se dirigieron por la carretera N-V hasta la localidad de El Alamo donde Jesús María descendió unos minutos volviendo acompañado del procesado Luis Alberto , mayor de edad y sin antecedentespenales, y continuando todos la marcha hasta llegar a la localidad de Navalcarnero, trasladándose al inmueble sito en la PLAZA000 nº NUM000 y concretamente al piso NUM001 , que constituía el domicilio del procesado Jesús María , subiendo a Carlos Jesús entre la mujer y Gustavo y una vez dentro de la vivienda le condujeron a una habitación donde le dejaron con la luz apagada, custodiado por Luis Alberto , volviendo a Madrid los otros dos procesados y la mujer.- Sobre las 20,15 horas del día 12 de Abril de 1.996 cuando Ildefonso , hermano de Carlos Jesús , acababa de llegar a la Escuela de Automovilismo de Getafe donde prestaba el servicio militar, se le acercó una amiga de su hermano llamada Remedios quien le comunicó que aquél tenía problemas de dinero con gente peligrosa, por lo que Ildefonso decidió ir en busca de su hermano y a tal fin se trasladó a la discoteca Friends, local que aquél frecuentaba, llegando al mismo sobre las 0,30 horas. Transcurrido un tiempo, no determinado un amigo de Carlos Jesús comunicó a Ildefonso que a su hermano le había cogido una tal "coca" mujer a la que debía cierta suma de dinero.- Sobre las 3 de la madrugada y todavía en la discoteca Friends, la tal Coca, persona a la que no afecta la presente resolución, se dirigió a Ildefonso preguntándole si quería ver a su hermano y como éste contestara afirmativamente le sacó del local y se dirigió al vehículo Lada D-....-DZ donde le instó a que subiera, haciéndolo Ildefonso , quien se colocó en la parte trasera del turismo entre el procesado Gustavo y la también procesada María Antonieta , mayor de edad y sin antecedentes penales; conduciendo el vehículo la mujer antes citada y ocupando el puesto del acompañante el procesado Jesús María .- Tras instar a Ildefonso para que agachara la cabeza, se dirigieron a la localidad de Navalcarnero, comunicándole por el camino que su hermano Carlos Jesús les debía una suma de dinero y que si no les pagaba iban a darles una paliza.- De esta forma llegaron hasta la puerta del inmueble donde se hallaba en el domicilio del procesado Jesús María al que trasladaron a Ildefonso obligándole a bajar la cabeza y una vez dentro del piso le condujeron a la habitación en la que se encontraba su hermano Carlos Jesús , obligando a Ildefonso a que se sentara en una silla para lo cual uno de los procesados, sin que conste exactamente cual, le propinó dos patadas en la espalda.- En momentos posteriores y a lo largo de esa noche hasta que ya había amanecido, la mujer tantas veces referida y los procesados Jesús María , Gustavo y Luis Alberto , entraron varias veces en la habitación que ocupaban los hermanos Ildefonso Carlos Jesús e instaron constantemente a Carlos Jesús para que pensara como podía conseguir el dinero que adeudaba, a la vez que le agredían golpeándole la mujer y Gustavo con sendos martillos mientras que Jesús María le disparaba dardos con una cerbatana en distintas partes de su cuerpo, aprovechando igualmente el procesado Luis Alberto , quien no tomó parte directa en las agresiones pero si las presenció, para apoderarse del reloj que portaba Ildefonso .- Tras haber conseguido de la forma antedicha que Carlos Jesús confeccionara una lista con las personas que podían prestarle algo de dinero, Ildefonso fue sacado de la vivienda y junto con la mujer no enjuiciada, Gustavo y Luis Alberto fue trasladado en el vehículo Lada hasta la zona de Lavapies y concretamente a una tienda donde trabajaba la amiga de su hermano llamada Remedios a la cual se dirigió Ildefonso siempre acompañado de Luis Alberto .- Como quiera que no la encontraron en el lugar, regresaron nuevamente a Navalcarnero donde les comunicaron que Jesús María había dejado en libertad a Carlos Jesús para que consiguiera el dinero por lo que se trasladaron a la localidad de El Alamo donde dejaron a Ildefonso .- Como consecuencia de las agresiones sufridas Carlos Jesús sufrió contusiones múltiples en hombro derecho, en antebrazo izquierdo, columna dorsal y huesos propios de la nariz y heridas puntiformes en muñeca derecha y cuero cabelludo, lesiones de las que tardó en curar 15 días precisando solo una primera asistencia facultativa y analgésicos y sin incapacidad para el trabajo y Ildefonso contusiones en la espalda y contractura muscular lumbar, lesiones de las que tardó en curar 16 días, precisando primera asistencia facultativa sin ulterior tratamiento médico o quirúrgico y estando 16 días incapacitado para el trabajo.- El reloj propiedad de Carlos Jesús ha sido tasado pericialmente en 20.900 pesetas al igual que el de su hermano Ildefonso , si bien este último fue recuperado en poder del procesado Luis Alberto en el momento de su detención.- El día 16 de abril de 1.996 y en virtud de mandamiento de entrada y registro por el titular del Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Navalcarnero, funcionarios de la Guardia Civil, a presencia del Secretario Judicial, llevaron a cabo el registro del inmueble sito en la PLAZA000 nº NUM000 piso NUM001 de Navalcarnero, domicilio del procesado Jesús María , hallando además de la cerbatana y los dos martillos utilizados en las agresiones, un revolver de fogueo, 723.900 pesetas en metálico, 2.474 pastillas de MDMA con un peso de 715,7 gramos y una pureza del 27 % y 1381,3 gramos de cocaína de los cuales 724,6 tienen una pureza del 36 % y los 638,7 gramos restantes la tienen del 83 %".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: 1º) Que debemos condenar y condenamos: A Jesús María , como autor responsable de dos delitos de secuestro ya definidos, dos delitos de robo con intimidación, un delito contra la salud pública ya definido y una falta de lesiones, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años y seis meses de prisión por cada uno de los delitos de secuestro, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, seis meses y un día de prisión menor por cada uno de los delitos de robo, ocho años y un día de prisión mayor y multa de 100 millones de pesetas, por el delito contra la salud pública, los tres con su accesoria de suspensión de cargopúblico y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y cuatro arrestos de fin de semana por la falta, así como al pago de seis diecinueveavas partes de las costas causadas de las que una se calculará para un procedimiento de juicio de faltas.- A Gustavo como autor responsable de dos delitos de secuestro ya definidos, dos delitos de robo con intimidación y una falta de lesiones, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años y seis meses de prisión por cada uno de los delitos de secuestro, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena a las penas de seis meses y un día de prisión menor, con suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena por cada uno de los delitos de robo y a la pena de cuatro arrestos de fin de semana por la falta de lesiones, así como al pago de cinco diecinueveavas partes de las costas procesales causadas de las que una parte se calculará para un procedimiento por un juicio de faltas.- A Luis Alberto como autor responsable de dos delitos de secuestro ya definidos y de un delito de robo con intimidación sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, por cada uno de los delitos de secuestro y a la pena de seis meses y un día de prisión menor con suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena por el delito de robo así como al pago de tres diecinueveavas partes de las costas causadas.-Igualmente se condena a los tres procesados a que indemnicen conjunta y solidariamente a Carlos Jesús y a Ildefonso en 500.000 pesetas a cada uno y a los procesados Jesús María y Gustavo a que indemnicen conjunta y solidariamente a Carlos Jesús en 75.000 pesetas por las lesiones y en 20.900 pesetas por el reloj sustraído.- 2º) Que debemos absolver y absolvemos libremente a María Antonieta de los dos delitos de secuestro de los que se le acusaba en concepto de cómplice por el Ministerio Fiscal, a Luis Alberto de un delito de robo con intimidación y a Jesús María y Gustavo de una falta de lesiones, declarando de oficio cinco diecinueveavas partes de las costas procesales causadas.- Se acuerda el comiso de las sustancias y efectos incautados a los que se dará el destino legal.- Álcense cuantas medidas cautelares pendieran sobre la acusada absuelta.- Para el cumplimiento de las penas impuestas abónese a los procesados el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa".

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, por las representaciones de Luis Alberto , Gustavo y Jesús María , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron sus recursos, alegando los motivos siguientes: I.- RECURSO DE Luis Alberto : PRIMERO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849-1º y 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ambos relacionados, por entender que la sentencia recurrida infringe, por indebida aplicación, los artículos 164 en relación con el 163.2 del Código Penal de 1.995, resultando evidente en la misma la grave existencia de error en la apreciación de la prueba, que demuestra la equivocación del Tribunal "a quo". SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º y 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ambos relacionados, por entender que la sentencia recurrida infringe, por indebida aplicación, los artículos 500 y 501.5º del Código Penal de 1.973, resultando evidente en la misma la grave existencia de error en la apreciación de la prueba, que demuestra, una vez más, la equivocación del Tribunal "a quo". Y directamente relacionado, se interpone también al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por entender violados los derechos recogidos en el artículo 24 de la Constitución, en concreto el de la presunción de inocencia, en lo que a la imputación del delito de robo se refiere.- TERCERO.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia la infracción del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española. II.- RECURSO DE Gustavo : PRIMERO.- Quebrantamiento de forma, con apoyo procesal en el artículo 851.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al imponer a mi mandante una pena más grave que la que había sido objeto de acusación, sin haber procedido conforme al artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. SEGUNDO.-Se interesa la nulidad del juicio oral por la incomparecencia al mismo de la procesada Aurora , cuya declaración se considera ahora esencial y porque el Tribunal no se pronunció sobre la nulidad de la diligencia de identificación en rueda. TERCERO.- Con carácter subsidiario y para el caso de desestimación del motivo anterior, se denuncia al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, error de hecho en la apreciación de las pruebas sobre la embriaguez no habitual en que se encontraba el recurrente, invocándose para ello, las declaraciones de todos los testigos. CUARTO.- Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia error de hecho en la apreciación de las pruebas sobre la ausencia de voluntad de los hermanos Carlos Jesús Ildefonso sobre su presencia en el vehículo y en el domicilio de Jesús María , con base en los testimonios de aquéllos y en las declaraciones de los procesados. QUINTO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia la inaplicación de la atenuante analógica de embriaguez prevista en los artículos 9.10 en relación con el 9.1 y8.1 del Código Penal derogado. SEXTO.- Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en relación con el 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia infracción del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española. III.- RECURSO DE Jesús María : PRIMERO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se denuncia infracción del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española.- SEGUNDO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia la aplicación indebida del artículo 164 en relación con el 163.2 del Código Penal.- TERCERO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia infracción del artículo 14 en relación con el 500 y 501.5 del Código Penal de 1.973.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Vista, se celebró la misma el día 7 de junio de 2000.

El primer motivo, por quebrantamiento de forma, lo articula a través del número cuarto del artículo 851 LECrim, denunciando vulneración del principio acusatorio. En el desarrollo del motivo se refiere a la condena del recurrente "como autor de dos delitos de robo con intimidación, que no figuraban en el escrito de acusación ni en las conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal". Añade, en relación con el delito de detención ilegal, que se le condena "aplicando el artículo 164 frente al artículo 163.2, que era el señalado inicialmente como aplicable por el Fiscal, y ello se hace de forma sorpresiva y sin explicar los motivos de tal agravamiento de la pena impuesta .......".

El quebrantamiento de forma por vicio incardinable en la sentencia a que se ha hecho mención más arriba -cuando se pene un delito más grave que el que haya sido objeto de la acusación, si el Tribunal no hubiere procedido previamente como determina el artículo 733- ensancha desde luego su ámbito de aplicación literal una vez en vigor la Constitución Española y, así, la Jurisprudencia de esta Sala implica en el mismo la vulneración del principio acusatorio en general, estando también naturalmente en el alcance del precepto la condena por infracciones por las que no se ha acusado o cuando se castiga por delito distinto al que ha sido objeto de acusación e igualmente la prohibición de apreciar circunstancias agravantes o subtipos agravados no invocados por aquélla, sentándose como excepciones a ello con carácter general el uso de la facultad que el artículo 733 LECrim concede al Tribunal de plantear la tesis y asunción de ésta por cualquiera de las acusaciones o que el delito calificado por la acusación y el calificado por la sentencia sean homogéneos (S.S.T.S. de 29/5/92 o 10/6/93).

Lo que se denuncia en el presente caso es la condena del recurrente como autor de dos delitos de robo con intimidación sin que ello fuese objeto del escrito de acusación.

El objeto del proceso penal no es el efecto jurídico, es decir, una calificación jurídica y la pena que corresponda, sino los hechos en sí mismos como acontecimientos de la vida real y a quién se le deben imputar. Al objeto de salvar la confusión de que un mismo órgano ejerza la acusación y enjuicie los hechos, se introduce el principio acusatorio, en virtud del cual una persona u órgano ajeno al Tribunal es el encargado de establecer el contenido sobre el que se desarrollará el juicio. Precisamente por ello, en realidad igual que en el proceso civil, el Tribunal estará absolutamente vinculado por el contenido de la acusación en cuanto a sus elementos fácticos, pues si no fuera así el órgano jurisdiccional no sería imparcial. La calificación jurídica y su consecuencia punitiva es necesaria y sujeta al principio de legalidad. En relación con esto último en rigor serán aplicables principios distintos al acusatorio, aunque vinculados al mismo, como son los de contradicción y defensa. En síntesis, el principio acusatorio se basa en la necesidad de asegurar la imparcialidad del Tribunal y su contenido debe limitarse al contenido fáctico de la acusación, hechos atribuidos a un inculpado, pues la aplicación del efecto jurídico compete al Tribunal como titular del "ius puniendi".

El principio acusatorio integra un doble aspecto de derecho a conocer la acusación (artículo 24.2 C.E.) y de derecho a no sufrir indefensión (artículo 24.1, también C.E.), presuponiendo el derecho de defensa y su posibilidad de contestación o rechazo de la acusación, provocando la aplicación de la contradicción (S.T.C. 53/1987, de 7/5).

En su escrito de conclusiones provisionales, conclusión primera, párrafo segundo "in fine", laacusación pública literalmente afirma que "en el transcurso de estos hechos y en el marco de esa situación de violencia física, los dos hermanos fueron despojados de dos relojes Lotus, documentación personal y una cazadora ....... hechos cometidos por Aurora y Jesús María ". Los hechos anteriores son calificados

provisionalmente como dos delitos de robo con violencia e intimidación, atribuyendo su autoría ex artículos

12.1 y 14.1 y 3 C.P. de 1973 a persona distinta del recurrente, como se deduce paladinamente de la conclusión fáctica parcialmente transcrita. Llegado el momento, una vez practicadas las pruebas en el acto del juicio oral, de elevar las conclusiones provisionales a definitivas, el Ministerio Fiscal no consta introdujese cambio alguno en relación con el apartado fáctico de su escrito de calificación provisional, manteniendo la existencia de dos delitos de robo con violencia, añadiendo en lo que parece ser modificación de la conclusión tercera que " Jesús María , Luis Alberto y Gustavo son autores y María Antonieta cómplice" sin mayores precisiones, y, más abajo, solicita "por cada uno de los delitos de robo para Jesús María , Luis Alberto y Gustavo la pena de ocho meses de prisión".

Pues bien, de lo anterior no puede llegarse a otra conclusión que no sea atender la impugnación del hoy recurrente en relación con la ausencia de acusación por falta de descripción o acotamiento de los hechos susceptibles de ser calificados como constitutivos del delito de robo con violencia. Podrá argüirse que en el desarrollo del juicio y a la vista del resultado de las pruebas el relato histórico originario debió ser modificado, lo cual no vulneraría el principio acusatorio, pero para ello es preciso que conste expresamente la descripción de los nuevos hechos al objeto de preservar los principios y derechos a que se ha hecho mención más arriba.

El motivo, así manifestado, debe ser acogido con el alcance ex artículo 903 LECrim que se determinará en la segunda sentencia.

En el desarrollo del mismo también se refiere el recurrente al delito de detención ilegal, aunque en este caso sin razón alguna, pues ya en el escrito de calificación provisional se dice que los hechos, la parte atinente, son constitutivos de dos delitos de detención ilegal del artículo 164 en relación con el artículo 163.2 C.P. de 1995, atribuyendo la autoría de los mismos al hoy recurrente, conclusiones que se elevan a definitivas en el acto del juicio oral. Por ello, ni se produce acusación de forma sorpresiva ni se dejan de explicar los motivos del agravamiento de la pena. Este a modo de submotivo debe ser desestimado.

También por quebrantamiento de forma, bajo su invocación genérica, se articula un segundo motivo sin cita concreta del precepto que se entiende infringido, y teniendo en cuenta el carácter taxativo de los supuestos previstos en los artículos 850 y 851 LECrim, ello debió dar lugar a la inadmisión del motivo.

En su desarrollo se argumenta acerca de la nulidad de las actuaciones, por cuanto "tras la sentencia hemos tenido noticia de que Aurora > que es la testigo fundamental de esta parte ...... estaba ya

en prisión cuando tuvo lugar el juicio oral ......", alegando indefensión por no poder interrogarla, afirmando

que se ha privado a la parte de un testigo básico. Ahora bien, a continuación se admite que nada de ello se alegó en el momento de formular las conclusiones definitivas, añadiendo que ello no se conocía.

En cualquier caso, no ha sido denegada ninguna diligencia de prueba propuesto en tiempo y forma por las partes (artículo 850.1 LECrim). Como manifiesta el Ministerio Fiscal, en su escrito de impugnación del recurso, la persona mencionada tenía condición procesal de procesada, encontrándose en paradero desconocido al tiempo de su procesamiento, siendo declarada rebelde en fecha 6/3/98, "razón por la cual, ni evacuó conclusiones provisionales, ni fue citada para el acto del juicio oral ni las partes objetaron la celebración en su ausencia", luego tampoco es aplicable al caso el quebrantamiento de forma previsto en el número quinto del artículo 850 LECrim.

En el confuso desarrollo del motivo que examinamos solicita igualmente el recurrente la nulidad de actuaciones como consecuencia de los vicios concurrentes denunciados en la rueda de reconocimiento judicial practicada en la instrucción, aduciendo además "que el Juzgador no se pronuncia en la sentencia sobre un hecho esencial que esta parte había denunciado, como es que la rueda de reconocimiento judicial fué nula y dió lugar a la protesta de todos los Letrados". Lo afirmado es inveraz como hecho y carece de razón en cuanto al fondo. La Sala, fundamento jurídico primero, primer párrafo de la página 12 de la sentencia hoy recurrida, razona de la siguiente forma "a fin de dar respuesta a la cuestión planteada .......

respecto a la posible nulidad de las ruedas de reconocimiento efectuadas en fase de instrucción ......, debe

señalarse que la nulidad postulada sólo afectaría a las citadas diligencias y que éstas no son tenidas en cuenta para determinar la participación de los procesados en los hechos ...... ".

Lo que debió de constituir causa de inadmisión en este trámite procesal lo es de desestimación delmotivo.

Entrando en el apartado relativo a los motivos de casación por infracción de ley, se articula, con carácter subsidiario, el ordinal tercero por la vía del artículo 849.2 LECrim, denunciando error de hecho en la apreciación de las pruebas "por dejar de constatar en los hechos probados la circunstancia de la embriaguez no habitual y espontánea del acusado ......., a pesar de que todos los testigos (consta en

el documento que es el acta del juicio y en la causa) coinciden en que mi representado había bebido mucho e incluso se quedó dormido" .

El error de hecho referido tiene su asiento en la existencia en el procedimiento de documentos en sentido estricto, de procedencia generalmente extrínseca, no pruebas personales documentadas, que por sí sólos evidencien la equivocación del juzgador, lo que se denomina "literosuficiencia" o autarquía del documento, de forma que la causalidad de aquéllos en relación con la demostración del error sea patente y nítida, pues si han sido objeto de valoración junto con otros medios probatorios que inciden sobre la prueba de los mismos hechos en sentido contrario o que debiliten el alcance de su convicción, dicho error casacional es improsperable. Teniendo en cuenta lo alegado por el recurrente, que basa su pretendido error en lo manifestado por los testigos, el motivo deviene improsperable.

También por la vía del artículo 849.2, el cuarto de los motivos, aduce error de hecho en la apreciación de las pruebas, "al considerar que hubo detención ilegal (como delito de consumación inmediata) en el momento en que Aurora y Carlos Jesús entran en un coche".

Nada tiene que ver en rigor el enunciado del motivo con su desarrollo. El recurrente, sin cita de los documentos referidos en el motivo anterior, se limita a hacer supuesto de la cuestión extrayendo sus propias inferencias de los hechos.

Lo que debió ser causa de inadmisión del motivo, ahora lo es de desestimación.

Por infracción del artículo 849.1, en quinto lugar, se denuncia la inaplicación de la atenuante analógica prevista en el artículo 9.10 C.P. 1973, en relación con el número 1º y artículo 8.1 del mismo Cuerpo legal. Se refiere a la embriaguez, concretamente, "dada la notoriedad de su concurrencia en el procesado". Sin embargo, la vía casacional elegida exige el respeto absoluto a los hechos probados (artículo 884.3 LECrim). Habiéndose desestimado el error de hecho denunciado en el motivo tercero, no procediendo la adición interesada, el presente es tributario de aquél, por lo que su desestimación es consecuencia de ello.

El último de los motivos, al amparo de los artículos 849.2 LECrim y 5.4 L.O.P.J., denuncia infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia ex artículo 24.2 C.E., "por considerar absolutamente insuficiente la prueba de cargo existente con respecto a que nuestro representado cometiera efectivamente los delitos por los que fue condenado en la sentencia atacada".

Se refiere nuevamente a los vicios concurrentes en el reconocimiento en rueda, cuestión que ya ha sido tratada más arriba. Igualmente se afirma que los testigos se contradicen entre si.

Pues bien, lo ya argumentado conlleva por si sólo la desestimación del motivo. Admitida por el recurrente la existencia de prueba testifical, aunque mínima, de sentido incriminatorio, ello es suficiente para excluir el vacío probatorio que constituye propiamente el fundamento de la vulneración pretendida. La censura casacional en esta materia abarca la constatación de la existencia de prueba de cargo suficiente, la motivación del Tribunal y la estructura lógica de las inferencias empleadas por el mismo. La valoración de los medios presentes corresponde soberanamente a aquél ex artículo 741 LECrim.

En el presente caso, además de la declaración testifical de los ofendidos, la Sala Provincial ha tenido en cuenta las declaraciones de los propios procesados, excluyendo en todo caso la diligencia de reconocimiento en rueda, como ya hemos señalado. Además, frente a las dudas suscitadas por el acusado en relación a la credibilidad y verosimilitud de lo manifestado por dichos testigos, cuestión de la que se ocupa el Tribunal (fundamento jurídico primero), los hechos constatados se refuerzan teniendo en cuenta otros periféricos que conducen a lo mismo: son las denominadas por el Tribunal "pruebas de carácter objetivo", cuales son, las lesiones sufridas por los perjudicados y su naturaleza, los efectos hallados en el domicilio de uno de los procesados y la ocupación en poder de otro del reloj propiedad de uno de los ofendidos.

El motivo también debe ser desestimado.RECURSO DE Luis Alberto .

Formaliza tres motivos de casación. Los dos primeros al amparo del artículo 849.1 y 2 LECrim, respectivamente, por indebida aplicación de los artículos 164 en relación con el 163.2 C.P. y de los artículos 500 y 501.5 C.P. 1973, con cita igualmente del artículo 5.4 L.O.P.J. en relación con el derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 C.E.. El tercer motivo se articula a través del número 1 del artículo 849 LECrim también por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y ello con carácter general.

En realidad, con independencia de la confusión que genera la articulación indiferenciada de motivos por error de hecho y de derecho, lo cierto es que los motivos segundo y tercero tienen ya cumplida respuesta en el examen del recurso del coacusado del Gustavo . El segundo, indebida aplicación de los artículos atinentes a los robos ya citados y consiguiente condena del ahora recurrente, por cuanto es aplicable a su favor ex artículo 903 LECrim el acogimiento del primero de los motivos del coprocesado citado por vulneración del principio acusatorio en relación con los hechos acotados por el Ministerio Fiscal, siendo por ello ocioso el análisis de los argumentos aducidos por el recurrente. El tercero de los motivos se corresponde con lo ya argumentado al hilo del sexto de los motivos del recurrente precedente (fundamento jurídico sexto de ésta resolución). Siendo idénticos los medios probatorios de cargo sobre los que se sustenta la convicción de los juzgadores nos remitimos a lo ya dicho en el razonamiento anterior designado.

Resta el examen del primer motivo que acusa aplicación indebida del artículo 164 en relación con el 163.2 C.P.. Ante todo, vista la confusión que se deduce de la cita conjunta de los números primero y segundo del artículo 849 LECrim, error de derecho y de hecho, debemos comenzar desestimando por patente falta de fundamento el error de hecho en la apreciación de las pruebas denunciado en el desarrollo del motivo, siendo así que la relación de particulares designados no constituye en ningún caso documentos con el alcance casacional prescrito en el número segundo mencionado, pues el recurrente se refiere al acta del juicio, declaraciones de los coacusados en fase sumarial y de los testigos. En este sentido reproducimos lo dicho en el último párrafo del fundamento jurídico tercero precedente.

Por lo que hace a la infracción de ley sustantiva denunciada, el recurrente sostiene que el Tribunal Provincial confunde la intervención del mismo en los hechos enjuiciados, se refiere a que fue completamente engañado "o al menos no debidamente informado sobre el papel que debía desempeñar en estos hechos", y que se limitó a "realizar las gestiones o recados que le eran encomendados por su >", argumentación imposible cuando se trata de la vía casacional elegida, en la medida que ello implica hacer supuesto de la cuestión y no respetar absolutamente los hechos probados.

El tipo básico de la detención ilegal (artículo 480.1 C.P. 1973, hoy artículo 163.1) exige la privación de la libertad de deambulación que se impone a una persona, con una cierta duración o permanencia, y no requiere necesariamente que se emplee fuerza o violencia para ello, admitiéndose incluso por la Jurisprudencia procedimientos engañosos (S.T.S. de 19/3/97 y las citadas por la misma), bastando para llenar el elemento subjetivo el ánimo o propósito de privar de la facultad de deambulación a una persona.

Los hechos probados permiten inferir sin lugar a dudas el propósito enunciado y constatan la realidad de haber impedido los acusados la libertad de movimientos o de deambulación de los perjudicados durante un espacio de tiempo suficientemente relevante (desde las 23 horas 20 minutos del día 12/4/96 hasta la mañana siguiente en relación con el primero de los detenidos y unas horas menos por lo que hace al segundo de los hermanos). Carlos Jesús fue conducido, tras su traslado desde Madrid, siendo obligado a ir agachado "exigiéndole la entrega de su cartera, así como las llaves de su piso y del reloj que portaba", " a una habitación (en la localidad de Navalcarnero) donde le dejaron con la luz apagada, custodiado por Luis Alberto .............". Ildefonso subió ciertamente de forma voluntaria al vehículo que le condujo hasta el lugar

que se encontraba su hermano y una vez allí, tras obligarle a bajar la cabeza, "una vez dentro del piso le condujeron a la habitación en la que se encontraba su hermano Carlos Jesús , obligando a Ildefonso que se sentara en una silla para lo cual uno de los procesados, sin que conste exactamente cual, le propinó dos patadas en la espalda". El relato de hechos continua: "en momentos posteriores y a lo largo de esa noche hasta que ya había amanecido, la mujer tantas veces referida y los procesados Jesús María , Gustavo y Luis Alberto , entraron varias veces en la habitación que ocupaban los hermanos Ildefonso Carlos Jesús e instaron constantemente a Carlos Jesús para que pensara como podía conseguir el dinero que adeudaba, a la vez que le agredían golpeándole la mujer y Gustavo con sendos martillos mientras que Jesús María le disparaba dardos con una cerbatana en distintas partes de su cuerpo, aprovechando igualmente el procesado Luis Alberto (sic), quien no tomó parte directa en las agresiones pero si las presenció, para apoderarse del reloj que portaba Ildefonso . Tras haber conseguido de la forma antedicha que Carlos Jesús confeccionara una lista con las personas que podían prestarle algo de dinero, Ildefonso fue sacado de lavivienda y junto con la mujer no enjuiciada, Gustavo y Luis Alberto fue trasladado en el vehículo Lada hasta la zona de Lavapiés y concretamente a una tienda donde trabajaba la amiga de su hermano llamada Remedios a la cual se dirigió Ildefonso siempre acompañado de Luis Alberto . Como quiera que no la encontraron en el lugar, regresaron nuevamente a Navalcarnero donde les comunicaron que Jesús María había dejado en libertad a Carlos Jesús para que consiguiera el dinero por lo que se trasladaron a la localidad de El Alamo donde dejaron a Ildefonso ". Previamente los acusados habían comunicado a Ildefonso "que su hermano Carlos Jesús les debía una suma de dinero y que si no les pagaba le darían una paliza".

La extensa transcripción precedente del "factum" pone de relieve, por una parte, el atentado básico contra la libertad de deambulación descrito en el artículo 163.1 C.P., y, por otra, no alcanza la suficiente consistencia para entenderlo subsumible en el tipo autónomo, más bien detención ilegal cualificada, que constituye la figura del secuestro prevista en el artículo 164, después de la entrada en vigor del C.P. 1995. Efectivamente, esta última figura delictiva, simplificada en su redacción por el nuevo Código Penal, establece una relación precisa entre la puesta en libertad del detenido y el cumplimiento de la condición, lo que dará lugar en su caso a la agravación o atenuación prevista en el propio precepto en relación con el básico de detención ilegal. En el presente caso se confunde el móvil o propósito de los acusados con la imposición de una condición en sentido estricto a la que se subordina la puesta en libertad del detenido. La privación de libertad deambulatoria de una persona obedece generalmente a un designio u objeto, según terminología del propio artículo 163.2 C.P., que a su vez puede ser objeto en si mismo de un reproche penal añadido, sin que ello signifique la realización de un hecho o acontecimiento que pueda o deba determinar la puesta en libertad del sujeto pasivo (condición).

Lo que se deduce del relato histórico es el propósito de los acusados de asustar y conminar al detenido al objeto de que satisficiese la deuda pendiente afirmada en los hechos probados. Se habla de "darle una paliza", instarle "constantemente a Carlos Jesús para que pensara como podía conseguir el dinero que adeudaba" o que "confeccionara una lista con las personas que podrían prestarle algo de dinero

...". Ello en rigor no constituye la condición que aumenta el desvalor de la acción convirtiendo el tipo básico en el cualificado de secuestro. La S.T.S. de 16/5/96, refiriéndose al entonces en vigor artículo 481.1 C.P. señala que cuando dicho precepto decía "si se hubiera exigido rescate o impuesto cualquier otra condición, se refiere a un rescate o condición a cuyo cumplimiento se subordina la puesta en libertad del detenido o encerrado, lo que aquí no ocurrió, pues se le puso en libertad con independencia de la entrega del dinero", añadiendo "que existió una relación entre la detención ilegal y la exigencia de una cantidad de dinero, produciéndose aquélla precisamente como medida de coacción, para que el detenido comprendiera de lo que eran capaces si no accedía a sus pretensiones, pero tal entrega del dinero no fue condición para ponerlo en libertad". El supuesto presente es similar.

En síntesis, el motivo debe ser parcialmente estimado entendiendo indebida la aplicación del tipo de secuestro (artículo 164), permaneciendo el tipo básico atenuado ex artículo 163.1 y 2 C.P. de detención ilegal.

RECURSO DE Jesús María .

Aduce tres motivos de casación. El primero, por infracción de precepto constitucional ex artículo 5.4 L.O.P.J. por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 C.E. Los dos restantes, ambos por infracción de ley del artículo 849.1 LECrim, denuncian respectivamente aplicación indebida del artículo 164, en relación con el 163.2 C.P., y del artículo 14 en relación con el artículo 500 y 501.5, todos ellos C.P. 1973. El segundo de los motivos por infracción de ley debe ser estimado parcialmente en los términos que lo ha sido el formulado por el coprocesado Luis Alberto bajo el amparo de los mismos preceptos, reproduciendo aquí lo ya razonado en el fundamento jurídico décimo antecedente.

En cuanto al desconocimiento del derecho fundamental a la presunción de inocencia del acusado, también debemos traer a colación lo ya señalado al responder al sexto de los motivos de casación argüidos por el coimputado del Gustavo (fundamento jurídico de igual orden), teniendo en cuenta la participación de ambos acusados en el núcleo esencial de los hechos probados, siendo los medios probatorios incriminatorios comunes a ambos. El ahora recurrente ha sido condenado, además, por un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia de los artículos 344 y 344 bis a) 3º C.P. 1973. En relación con éste último, la prueba de cargo está constituida por el hallazgo en el inmueble que constituía su domicilio habitual de las sustancias reseñadas en el "factum", infiriendo la Sala Provincial razonablemente, y motivando además expresamente su convicción, la autoría del acusado. Por todo ello, ni existe vacío probatorio en relación con todas y cada unade las infracciones calificadas, ni cabe formular tacha alguna de irregularidad en el desarrollo y producción de los medios probatorios, ni tampoco vicio por falta de motivación o insuficiencia en la estructura lógica de los razonamientos atinentes a las inferencias deducidas por el Tribunal.

El motivo deviene improsperable.

El tercero y último de los motivos, por infracción de ley, se contrae a los delitos de robo con intimidación y se acusa la indebida aplicación, como ya se ha señalado, del artículo 14 en relación con el 500 y 501.5, todos ellos C.P.. En su desarrollo se aduce que no concurre ninguna de las formas de participación determinadas en el primero de los artículos citados, que mal podía compaginarse su participación en dichas infracciones teniendo en cuenta los actos realizados por el mismo y que el recurrente fue en todo caso ajeno a aquéllas.

La vía casacional elegida implica el respeto absoluto a los hechos probados cualquiera que sea la parte de la sentencia en que se manifiesten. En el apartado B) del fundamento jurídico segundo, en relación con el delito de robo cometido en la persona de Ildefonso , se afirma "que los tres se hallaban en el interior de la habitación y contribuyeron a crear la situación de temor que permitió a Luis Alberto apoderarse del reloj de Ildefonso ". Por lo que hace a la sustracción de que fue objeto Carlos Jesús cuando era trasladado desde Madrid a Navalcarnero, también se afirma con valor de hecho probado que Jesús María contribuyó a infundir "en la víctima el miedo preciso para vencer su resistencia". Partiendo de dicha realidad histórica es indiferente que la apropiación material de los objetos fuese realizada por uno u otro de los procesados, siendo lo relevante desde el punto de vista de la coautoría la presencia activa e intimidatoria de los demás procesados, surgiendo un vínculo de solidaridad delictiva entre todos ellos, aún cuando no existiese previo concierto y el mismo surgiese en el momento de producirse el desapoderamiento.

El motivo debe ser rechazado.

Ex artículo 901.1 LECrim las costas del recurso deben declararse de oficio.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE a los recursos de casación por infracción de ley dirigidos por Luis Alberto (motivo primero) y Jesús María (motivo segundo) frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Tercera) en fecha 2/3/99 en causa seguida a los referidos y a Gustavo por delitos de secuestro, robo con intimidación, contra la salud pública y falta de lesiones, siendo extensiva dicha estimación igualmente al último de los procesados citado. Que igualmente DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación por quebrantamiento de forma formulado por Gustavo (motivo primero) frente a la referida sentencia, siendo extensible dicha estimación al también procesado Luis Alberto . Casando y anulando parcialmente la sentencia recurrida. Las costas del recurso deben declararse de oficio.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Junio de dos mil.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción Nº 1 de los de Navalcarnero, con el número 1/97 y seguida ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera, por delitos de detención ilegal, lesiones, robo con violencia y delito contra la salud pública contra los procesados: Jesús María , nacido en Madrid el día 3 de Agosto de 1.967, hijo de Enrique y Maribel , titular del DNI nº NUM002 , vecino de Navalcarnero, con domicilio en PLAZA000 nº NUM000 , NUM001 , declarado insolvente, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa estando privado de libertad desde el 16 de abril de 1996 salvo ulterior comprobación; Gustavo , nacido en Ipora Goias (Brasil) el día 28 de diciembre de 1.977, hijo de Cosme y Trinidad , con pasaporte nº NUM003 , vecino de Coslada, con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM004 , NUM005 , declarado insolvente, sin antecedentes penales y en liberta provisional por esta causa bajo fianza de 250.000 pesetas, habiendo estado privado de la misma del 2 de Junio de 1.996 al 20 de Marzo de 1.997salvo ulterior comprobación; Luis Alberto , nacido en Madrid el día 5 de Septiembre de 1.965, hijo de Juan Ignacio y Ariadna , titular del DNI nº NUM006 , vecino de El Alamo (Madrid) con domicilio en C/ DIRECCION001 nº NUM007 , declarado insolvente, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa bajo fianza de un millón de pesetas, habiendo estado privado de libertad del 17 de Abril de 1.996 al 19 de Marzo de 1.997, salvo ulterior comprobación; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, hace constar lo siguiente:

Se dan por expresamente reproducidos en esta resolución el primero y el décimo de la sentencia antecedente y los de la recurrida que no se opongan a los anteriores.

Los hechos correspondientes al apartado A) del fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida son constitutivos de dos delitos de detención ilegal previstos y penados en el artículo 163.1 y 2 C.P. 1995. De los dos delitos de robo con intimidación deben ser absueltos de falta de acusación los procesados Gustavo y Luis Alberto en sus respectivos casos.

A efectos de individualización de las penas aplicables a los delitos de detención ilegal se tiene encuenta lo argumentado por la Sala Provincial en el fundamento jurídico tercero, tercer párrafo, habida cuenta los actos concretos llevados a cabo por cada uno de los acusados y el reproche penal a que se hacen acreedores los mismos en función de aquéllos.

III.