STS, 4 de Diciembre de 2007

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 8 de junio de 2004, objeto de este recurso, contiene el siguiente fallo: "QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE EL PRESENTE RECURSO N° 65/03, INTERPUESTO POR LA PROCURADORA DOÑA CONCEPCIÓN IMAZ NUERE EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DE LA MERCANTIL HIJOS DEL LEÓN AMANTEGUI, SA, CONTRA LOS ACUERDOS DE 29 DE SEPTIEMBRE Y 25 DE OCTUBRE DE 2000 DEL JURADO TERRITORIAL DE EXPROPIACIÓN FORZOSA DE BIZKAIA POR LOS QUE SE FIJA EL JUSTIPRECIO DE LA FINCA IDENTIFICADA COMO " DIRECCION000 DIVISIÓN NÚM. 11" AFECTADA POR LA EJECUCIÓN DEL PROYECTO "DESARROLLO DE LAS LABORES, INSTALACIONES Y SERVICIOS DE LA CONCESIÓN DE LA EXPLOTACIÓN DENOMINADA "MARKOMINGOKOA", DEBEMOS:

DECLARAR LA DISCONFORMIDAD A DERECHO DE LOS ACTOS RECURRIDOS QUE CONSECUENTEMENTE ANULAMOS, EXCLUSIVAMENTE EN RELACIÓN CON LA VALORACIÓN DE LA PIEDRA CALIZA QUE SE FIJA EN DOSCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL CIENTO VENTICINCO EUROS (254.125 EUROS), CONFIRMANDO EL ACUERDO EN LO DEMÁS INCLUIDO EL PREMIO DE AFECCIÓN SOBRE LOS TRES CAPÍTULOS DE VALORACIÓN.

SIN IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS."

Una vez notificada la citada sentencia, se presentaron escritos por la representación procesal de D. Juan Enrique, Dña. Teresa y Dña. Daniela y la representación procesal de la entidad Hijos de León Amantegui, S.A., manifestando su intención de interponer recurso de casación y por providencia de 20 de septiembre de 2004 se tuvieron por preparados, siendo emplazadas las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

Con fecha 10 de noviembre de 2004 se presentó escrito de interposición del recurso de casación por la representación procesal de D. Juan Enrique, Dña. Teresa y Dña. Daniela, en el que se hacen valer cuatro motivos de casación, el primero al amparo del art. 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción y los demás de la letra d) de dicho precepto, solicitando que se revoque la sentencia recurrida y se confirmen los acuerdos del Jurado Territorial de Expropiación Forzosa de Bizkaia anulados por la misma.

Por su parte la representación procesal de la entidad Hijos de León Amantegui, S.A., presentó con fecha 11 de noviembre de 2004 escrito de interposición del recurso, en el que se hace valer un único motivo de casación, al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, solicitando que se case y anule la sentencia recurrida y en su lugar se resuelva conforme a la pretensión principal de la demanda, declarando la disconformidad a derecho del acto de fijación del justiprecio en cuanto incluye la partida denominada caliza, anulándolo en cuanto a dicho extremo y fijando el justiprecio en la suma del valor del suelo por importe de

2.058.600 pts. y del vuelo por importe de 602.967 pts., más el 5% en concepto de premio de afección.

Dado traslado a las partes recurridas y a las recurrentes entre sí para que formalizaran escrito de oposición, la representación del Gobierno Vasco dejó transcurrir el plazo sin cumplimentar el trámite y las demás partes se opusieron a los recursos formulados de contrario, solicitando su desestimación y en el caso de la representación de D. Juan Enrique . Dña. Teresa y Dña. Daniela, la inadmisibilidad del recurso interpuesto por la entidad Hijos de León Amantegui. S.A.

Conclusas las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, a cuyo efecto se señaló el día 27 de noviembre de 2007, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina Magistrado de la Sala

El Jurado Territorial de Expropiación Forzosa de Bizkaia en sesiones de 29 de septiembre y 25 de octubre de 2000 procedió a fijar el justiprecio de la finca identificada como " DIRECCION000 división nº 11", afectada por la ejecución del proyecto "Desarrollo de las labores, instalaciones y servicios de la concesión de explotación denominada Markomin-Gokoa", señalando que la superficie es de 25.732,5 m2, sita en el término municipal de Mañaria, terreno clasificado como no urbanizable o rural. Indica como legislación aplicable la Ley 6/98, sin perjuicio de la vigente en materia de minas, complementándose con la Ley de Expropiación Forzosa y su Reglamento, refiriéndose el justiprecio a mayo de 1999 . A la vista de estas consideraciones y las circunstancias del terreno valora el vuelo en la cantidad de 602.967 pesetas, en razón de las especies arbóreas, en su mayoría encinas, que existen en el terreno expropiado. En cuanto al suelo y teniendo en cuenta que el aprovechamiento minero desvirtúa sus características, considera un valor mínimo de 80 pts./m2 ofrecido por la beneficiaria, lo que supone 2.058.600 pesetas. Finalmente valora la pérdida de los propietarios del derecho de explotación de las sustancias de la sección A, teniendo en cuenta el aprovechamiento real de la explotación de piedra caliza de 100Tn/m2 y según el criterio del canon y tomado como un valor medio entre varias canteras consultadas del País Vasco y Cantabria, entiende que el precio a aplicar es de 35 pts./Tm, lo que supone 25.753 m2 x 35 pts/m2 x 100Tm/m2 = 90.062.000 pts., lo que unido al premio de afección supone un justiprecio total de 97.359.745 pesetas.

No conforme con ello la entidad beneficiaria, Hijos de León Amantegui, S.A., formuló recurso contencioso administrativo, en el que no se cuestiona la valoración del suelo y del vuelo, limitando la controversia a la valoración de la partida "caliza" o "valor piedra caliza", solicitando la anulación del acuerdo del Jurado en cuanto a dicho concepto, excluyéndolo totalmente o, subsidiariamente, sustituyéndolo por la indemnización del aprovechamiento potencial reducida al 1% o 0,5%.

Por sentencia de 8 de junio de 2004 se estima parcialmente el recurso en los términos antes indicados, razonando respecto de las alegaciones de la recurrente que: "En su primer motivo de impugnación sostiene la recurrente que no ha lugar a indemnizar la pérdida del potencial aprovechamiento por el dueño de los recursos minerales de la finca expropiada por la razón de que corresponden a la propia recurrente en virtud de la concesión otorgada mediante resolución de 15 de septiembre de 1997 de la Directora de Administración de Industria, Energía y Minas del Departamento de Industria, Agricultura y Pesca del Gobierno vasco.

El hecho de que se haya otorgado la concesión de explotación de los recursos minerales de la finca expropiada no es óbice para que el propietario de la misma sea indemnizado por la pérdida del valor potencial de los recursos minerales de la Sección A aun cuando no se le haya otorgado el preceptivo permiso de explotación, toda vez que es constante la doctrina jurisprudencial que así lo sanciona sin ver en el hecho de su concesión a un tercero obstáculo para ello".Cita diversas sentencias al efecto y señala que lo esencial a estos efectos no es que la explotación de los recursos haya sido o no concedida a la beneficiaria de la expropiación, sino la propia naturaleza de los recursos, porque si se trata de recursos de la Sección A, es incuestionable el derecho del propietario a su indemnización, en tanto que si se trata de recursos de la Sección C, carece de derecho alguno el propietario del suelo al tratarse de bienes de dominio público tal y como establece la STS de 20 de marzo de 2002 anteriormente citada, y en este caso el Jurado parte de que se trata de recursos de la Sección A, lo que no resulta contradicho por la recurrente.

Señala la sentencia de instancia, que en una segunda línea de argumentación la recurrente niega la procedencia de la indemnización concedida porque a su entender la explotación de dichos recursos de la Sección A) por el propietario de la finca expropiada era imposible al margen de la actividad industrial de la propia cantera de su propiedad, argumentando al efecto que aunque hubiera querido explotar dichos recursos no hubieran podido hacerlo dadas las particulares circunstancias que rodean la finca, como su ubicación entre dos frentes de explotación de la cantera de su propiedad, la ausencia de caminos de acceso, la elevada pendiente. Para el caso de que no fuera estimado dicho planteamiento, alega que, en todo caso, la indemnización no debiera de superar el porcentaje del 1%.

Frente a ello la Sala de instancia valora el informe pericial emitido por Ingeniero Superior de Minas, que señala que es técnicamente posible la elaboración de un proyecto para la explotación de la finca expropiada de manera aislada, aunque por la baja rentabilidad y la elevada inversión hace que el proyecto sea poco recomendable, valorando el importe del 10% de la piedra caliza subyacente susceptible de extracción en la cantidad de 346.605 euros, corrigiendo en aclaraciones tal valoración atendiendo al sistema de extracción de "castillete" no probado en España, reduciendo el valor ateniéndose a un sistema de eficacia comprobada a la cantidad de 254.125 euros, cantidad que acepta la Sala de instancia, tras apreciar que el sistema de valoración aplicado por el Jurado no se acomoda al seguido comúnmente por la jurisprudencia, aplicando un porcentaje entre el 10% y el 30% de los beneficios netos de la explotación, que en este caso se aplica en el mínimo del 10% valorando las adversas condiciones de la explotación aislada.

No conformes con tal pronunciamiento, se interponen sendos recursos de casación por los expropiados y la beneficiaria.

En el primer motivo del recurso interpuesto por los expropiados, formulado al amparo del art. 88.1 c) de la Ley de la Jurisdicción, se alega incongruencia de la sentencia, con apoyo en el art. 9 de la Constitución y 33 de la citada Ley 29/98, dado que la recurrente solicitó la anulación del acuerdo del Jurado en cuanto a la valoración de la piedra caliza o, subsidiariamente, su sustitución por la indemnización del aprovechamiento potencial reducida a un porcentaje simbólico del 0,5% al 1% del beneficio neto de la explotación aislada y, sin embargo, la Sala se aparta de planteamiento y fija la indemnización en el 10% del beneficio neto.

Se plantea en este motivo la incongruencia de la sentencia en cuanto no acoge el concreto porcentaje del aprovechamiento potencial invocado por la parte recurrente como alternativa la exclusión total de dicha partida, entendiendo que ello supone una alteración de los términos del debate.

A tal efecto, conviene señalar que, como recoge la sentencia de 21 de julio de 2003, el Tribunal Constitucional, desde su sentencia 20/1982, ha considerado que el vicio de incongruencia, en sus distintas modalidades, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación en que consista la incongruencia sea de tal naturaleza que suponga una completa modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal (SSTC 211/1988, 144/1991, 43/1992, 88/1992 y 122/1994 ).

Por su parte, el 33 de la Ley 29/98, de 13 de julio, reguladora de esta Jurisdicción (y antes el art. 43 de la Ley de 1956 ), refuerza la exigencia de congruencia en este orden jurisdiccional al exigir no solo que los Tribunales juzguen dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes sino de los motivos que fundamentan el recurso y la oposición, conformando así la necesidad de que la sentencia en su ratio decidendi se mantenga dentro de los términos en que el debate se ha planteado por las partes, sin que se introduzcan motivos que, no habiendo sido alegados por las partes, resulten determinantes del pronunciamiento de la sentencia, privando a las mismas de formular las alegaciones y ejercitar su defensa respecto de aspectos fundamentales que quedan así al margen del necesario debate procesal que exige el principio de contradicción.

Sin embargo, ello no impide que la fundamentación de la sentencia se apoye en argumentos distintos a los mantenidos por las partes, señalando la sentencia de 19 de abril de 2006, que "esta Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado en sus Sentencias de 10 de junio de 2000, 15 de febrero (recurso de casación 8895/1998), 14 de julio (recurso de casación 4665/1998) y 2 de octubre de 2003 (recurso de casación 3460/97), 3 de marzo (recurso de casación 4353/2001), 6 de abril (recurso de casación 5475/2001), 9 y 30 de junio de 2004 (recursos de casación 656 y 865/2002), y 2 de febrero (recurso de casación 5405/2001) y 23 de marzo de 2005 (recurso de casación 2736/2002 ), que el principio iura novit curia excusa al órgano jurisdiccional de ajustarse a los razonamientos jurídicos aducidos por las partes, siempre que no se altere la causa petendi ni se sustituya el thema decidendi".

Desde estas consideraciones no puede compartirse el planteamiento de la parte en este motivo de casación, pues resulta claro que el objeto del debate procesal determinado por las partes viene referido a la procedencia o no de valorar el concepto de piedra caliza y, en caso positivo, su cuantificación, manteniéndose la Sala dentro de ese marco del debate, razonando sobre la justificación jurídica de la inclusión de tal concepto en el justiprecio, el criterio aplicable para su determinación y el porcentaje que resulta adecuado dentro del margen establecido por la jurisprudencia, sin que en tal valoración "haya de ajustarse a los razonamientos jurídicos aducidos por las partes, siempre que no se altere la causa petendi ni se sustituya el thema decidendi", como se refleja en la jurisprudencia antes citada, manteniéndose incluso en este caso dentro del marco de cuantificación establecido por las partes, que abarca desde la exclusión del concepto al mantenimiento de la valoración efectuada por el Jurado, además de que la superación en la sentencia del porcentaje sobre el beneficio neto invocado por la recurrente resulta favorable para los expropiados. Todo lo cual lleva a descartar la alteración de los términos del debate que se invoca en este motivo que, consecuentemente, debe ser desestimado.

En el segundo motivo, al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, se denuncia la valoración irrazonable, ilógica y arbitraria de la prueba pericial por la Sala de instancia, en cuanto a la corrección en conclusiones (ha de entenderse aclaraciones) de su valoración, señalando que a la pregunta realizada al perito este responde que no existe en España ninguna explotación de áridos en que se utilice el método establecido en la zona S-3, de lo que la parte deduce que el perito en ningún caso corrigió sus resultados respecto de la zona S-3, ni afirmó, en ningún momento, que la eficacia del "castillete" no se hallara probada. Argumenta sobre el empleo de dicho método en la minería española y se sorprende de que una alusión al empleo o no de "castilletes" haya llevado a excluir de la valoración un derecho potencial que la beneficiaria explotará al 100%.

El motivo no puede prosperar, pues parte de una apreciación incompleta de la prueba pericial en las aclaraciones del perito, que no se limitan al empleo del método de "castillete" en explotaciones de esta naturaleza sino que incluyen la repercusión económica que supondría prescindir de dicho sistema de explotación, tomado en consideración por el perito para establecer el rendimiento de la explotación aislada de la finca expropiada, y la precisión en tal caso de la cantidad a la que ascendería el 10% del beneficio de la explotación mediante un sistema de probada eficacia, aclaraciones a las que el perito contesta señalando que se reduciría el volumen de piedra extraíble y por tanto el valor, lo que calcula en el importe de 254.125 euros, precisando que "ese valor representa el 10% del valor de la piedra extraíble probada de manera práctica".

En estas circunstancias, podrá discreparse de la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia, pero en modo alguno se advierte arbitrariedad o irrazonabilidad en sus apreciaciones, que se apoyan en los criterios y afirmaciones técnicas del informe pericial, cuya solidez y fundamento reconoce la propia parte recurrente.

Si a todo ello se añade que la parte ni siquiera invoca en este motivo la infracción de los concretos preceptos que regulan la valoración de la prueba pericial, necesariamente ha de concluirse en la desestimación del mismo.

En el tercer motivo, formulado como todos los restantes al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, se discuten las apreciaciones de la Sala de instancia sobre los beneficios de la explotación, defendiendo cifras superiores a las que alude el informe pericial y alega la infracción de la legalidad y la jurisprudencia aplicable al referir al 10% del beneficio neto el valor del derecho potencial de los expropiados, cuando en las sentencias que cita se indica la valoración como mínimo en el equivalente al 15% del beneficio neto de la explotación.

Como en el caso anterior, la parte no tiene en cuenta que el presupuesto establecido por la Sala de instancia, para que la valoración de recurso minero subyacente en la finca expropiada pueda incluirse en el justiprecio, es que la misma sea susceptible de explotación aislada, pues sólo en tal caso puede hablarse de privación a los propietarios del derecho de explotación y, por lo tanto, fijarse una indemnización por esa privación que ha de ajustarse a la entidad y alcance de la misma.

Es en ese marco que el perito judicial señala la viabilidad técnica del proyecto de explotación aislada de la finca expropiada, pero precisa y razona que la baja rentabilidad, la elevada inversión y la altísima liquidez necesaria, implican un alto riesgo de no poder adaptarse a condiciones de mercado más desfavorables, fracasando por tanto la inversión, lo que hace que este proyecto sea poco recomendable desde el punto de vista de una inversión minera, apreciaciones que sin duda han de tenerse en cuenta para fijar la indemnización a percibir por los expropiados y que llevan, tras las aclaraciones a las que antes se ha hecho referencia, a la valoración indicada que se asume en la sentencia de instancia.

Carece de justificación, por lo tanto, acudir a los rendimientos que la beneficiaria puede obtener desde una explotación ya establecida y que permite una mayor capacidad de extracción y rentabilidad de la actividad minera, resultados a los que no podría llegar la explotación aislada de la finca expropiada, siendo que la indemnización ha de fijarse en razón de las posibilidades de explotación de la finca de las que se priva a sus titulares y no de las que dispone la beneficiaria en el marco de una actividad minera más amplia y establecida. El planteamiento de los recurrentes, más allá de la indemnización por la privación del derecho que la expropiación supone, llevaría a incorporar a su patrimonio parte del rendimiento que no corresponde a la explotación de la que podría ser objeto la finca por sí misma sino a la actividad desplegada por la beneficiaria.

Por otra parte la doctrina jurisprudencial de manera uniforme reconoce al propietario del terreno expropiado para una explotación minera el derecho a ser indemnizado por el valor potencial de los recursos de la Sección A, susceptibles de apropiación directa por la propiedad, aplicando al efecto un porcentaje de entre el 10% y el 30% de los beneficios netos de la explotación en función de las circunstancias del caso (Ss de 23 de abril y 23 de mayo de 2003, 23 de marzo de 2002, 10 de marzo de 2000, 20 de octubre de 1999,7 de abril de 1998, entre otras). Concretamente la sentencia de 20 de octubre de 1999 precisa en cuanto a la determinación del justiprecio en estos casos, que "la Jurisprudencia de esta Sala viene estableciendo unas valoraciones que oscilan entre el 30% y el 10% del valor potencial de los beneficios netos de la explotación, en función de las circunstancias del caso (por todas sentencia de 17 de Junio de 1.981 ), ello porque como acertadamente señala la sentencia de esta Sala de 18 de Febrero de 1986 resulta erróneo sumar el valor del derecho a la explotación con el valor del suelo en su estado natural, pues el valor real resultaría distorsionado si se acumulan ambos valores, ya que la explotación simultánea en el tiempo de los aprovechamientos minero y agrícola es incompatible".

Se trata en todos los casos de ajustar la valoración real del inmueble expropiado, atendiendo al valor del suelo rústico y al de la explotación de los recursos minerales de que es susceptible, teniendo en cuenta, como señala la sentencia que acabamos de citar, la incompatibilidad de la explotación simultánea del aprovechamiento agrícola y del minero y es en razón de tal planteamiento que la jurisprudencia señala el referido arco de porcentajes, entre el 10% y el 30%, sobre los beneficios netos de la explotación de recursos mineros del grupo A, según las circunstancias del caso, como integrante del justiprecio junto al valor del suelo en su estado natural.

En consecuencia, no se advierte en la sentencia de instancia infracción alguna de esa jurisprudencia al aplicar en el caso concreto el porcentaje del 10%, que se justifica en razón de las circunstancias y condiciones del terreno expropiado y con apoyo en el informe pericial emitido, sin que a ello obste la invocación de las sentencias de 17 de junio de 1981 y 1 de febrero de 1982, en las que se fija el porcentaje del 15% atendiendo a las circunstancias del caso concreto, sin que ello suponga modificación del marco establecido como criterio general (del 10% al 30%), del que la Sala de instancia hace correcta aplicación.

Por todo ello también este tercer motivo de casación debe ser desestimado.

En el cuarto motivo se invoca la jurisprudencia sobre la presunción de acierto de las resoluciones del Jurado de Expropiación y se alega que la Sala de instancia se aparta del criterio de valoración del Jurado sin justificación ni base técnica alguna, afirmando apoyarse en el informe pericial que, por el contrario nada opone a la posibilidad del cálculo del justiprecio a partir del canon o renta media habitual de arrendamientos de canteras similares. Defiende el criterio aplicado por el Jurado y señala que la propia Sala lo mantuvo en una sentencia dictada sólo un mes después y que también se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2001 .

Al respecto ha de tenerse en cuenta que, como señala la sentencia de 26 de octubre de 2005, que cita las de 4 de marzo y 3 de mayo de 1999, es reiterada la jurisprudencia según la cual, los acuerdos de los Jurados Provinciales de Expropiación Forzosa, gozan de la presunción de veracidad, legalidad y acierto, por lo que sus decisiones merecen ser acogidas con el crédito y autoridad que se desprende de su doble composición técnica y jurídica, y de su permanencia y especialización, si bien siendo tal presunción de naturaleza iuris tantum, puede y debe ser revisada en vía jurisdiccional. Dicha presunción de veracidad solo quiebra cuando en la adopción de sus acuerdos el Jurado incurre en errores notorios o en una desajustada apreciación de los datos fácticos probatorios o infracción de preceptos legales, no obstante, ha de tenerse en cuenta que, como señala la sentencia de 1 de febrero de 2003, la jurisprudencia también ha declarado que la aludida presunción lo es iuris tantum y, por consiguiente, puede ser desvirtuada mediante prueba que demuestre lo contrario (Sentencias de esta Sala y Sección de 27 de febrero y 25 de septiembre de 1999, 22 de enero y 8 de abril de 2000, 7 de abril, 21 de julio y 22 de septiembre de 2002 ); que como indica la sentencia de 18 de marzo de 2003 "es cierto que las resoluciones del Jurado gozan de una presunción de legalidad y exactitud en función de la imparcialidad de sus componentes y de su experiencia, pero también lo es que la prueba pericial practicada en el curso del proceso con todas las garantías exige cuanto menos un pronunciamiento por parte del Juzgador que permita evaluar su resultado en relación con la apreciación valorativa realizada por el Jurado"; y que según declara la sentencia de 25 de marzo de 2004, "esta debida ponderación de la prueba pericial, incluso en contra de la presunción de certeza que inicialmente atribuye la Ley a la valoración del Jurado, ha sido recordada recientemente por la Jurisprudencia de esta Sala, Sentencias de 21, 23 y 28 de marzo, 15 de abril y 16 de mayo de 2000 ."

Pues bien, en este caso la Sala de instancia justifica en una doble consideración por qué discrepa del criterio del Jurado de Expropiación, ya que por un lado tiene en cuenta que el Jurado se aparta del criterio comúnmente aceptado por la jurisprudencia, al que ya se ha hecho referencia y, de otra, acoge la valoración pericial por su rigor y precisión, atendiendo a las posibilidades reales de explotación del finca expropiada de manera aislada y en consideración a sus circunstancias, mientras el Jurado atiende al canon medio establecido en relación con distintas canteras del País Vasco y Cantabria e incluso a la hora de establecer el aprovechamiento se refiere al conjunto de la explotación en cuyo beneficio se expropia la finca. De manera que resulta justificada tanto la determinación del sistema de valoración como la cuantificación de la indemnización y con ello los motivos por los que no se acoge la valoración del Jurado.

No se aprecia, por lo tanto la infracción de la jurisprudencia que se denuncia en este motivo de casación, relativa a la presunción de acierto de los acuerdos adoptados por los Jurados de Expropiación, y tampoco se advierte contradicción con la sentencia de 12 de julio de 2001, que si bien señala en cuanto a la fijación de la indemnización, que constante jurisprudencia viene estableciéndola "con aplicación de porcentajes o cánones sobre la cantidad de mineral existente", posteriormente concreta tal sistema en la aplicación del correspondiente porcentaje sobre el beneficio calculado. En todo caso, la aplicación de otro criterio cuando el Tribunal entienda, de manera justificada y atendidas las circunstancias, que resulta más adecuado para valorar el derecho del que el particular se ha visto privado, no desvirtúa el hecho de que el criterio generalmente adoptado por la jurisprudencia es el aplicado de manera correcta en la instancia.

Por todo ello también este motivo de casación debe ser desestimado.

Finalmente, en el motivo quinto, se alega el enriquecimiento injusto de la beneficiaria de la expropiación, con apoyo en el art. 1887 del Código Civil y la jurisprudencia, argumentando sobre los beneficios que la explotación de la finca expropiada pueden reportar y que la beneficiaria puede obtener.

Tampoco este planteamiento puede acogerse, pues, como ya hemos señalado al examinar el tercer motivo, ha de tenerse en cuenta que, para que la valoración de recurso minero subyacente en la finca expropiada pueda incluirse en el justiprecio, es preciso que la misma sea susceptible de explotación en si misma, pues sólo en tal caso puede hablarse de privación a los propietarios del derecho de explotación y es a esa privación a la que debe concretarse la indemnización derivada de la expropiación y a la que se refiere el perito judicial, cuando examina la viabilidad de tal explotación y efectúa una valoración del rendimiento neto que potencialmente presenta la finca, corregido en aclaraciones en los términos que se han expresado antes y que se acogen por la Sala de instancia.

Por eso reiteramos, que no se justifica la invocación por los expropiados de unos rendimientos que el perito atribuye a la capacidad de explotación de que goza la beneficiaria desde el conjunto de los terrenos que comprende la concesión minera, cuyos resultados, según el propio perito, no podría obtener la explotación aislada de la finca expropiada, de manera que, contrariamente a lo que se sostiene en este motivo, el planteamiento de los recurrentes llevaría a incorporar a su patrimonio parte del rendimiento que no corresponde a la explotación de la que podría ser objeto la finca por sí misma sino a la actividad desplegada por la beneficiaria.

En consecuencia el motivo debe ser desestimado.

En el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad Hijos de León Amantegui, S.A., se invoca un único motivo, que se formula al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, denunciando la infracción de los arts. 2.1, 60 y 62.2 y 4 de la Ley 22/73, de 21 de julio de Minas, así como el art. 3.1, secciones A) y C) y apartado 3 de la misma Ley, el art. 1.1 y 36.1 de la Ley de Expropiación Forzosa y el art. 33.3 de la Constitución y la jurisprudencia que cita. Examina el contenido del acuerdo del Jurado y de la sentencia recurrida, analiza el alcance de los preceptos que invoca como infringidos y la jurisprudencia que cita y concluye que la sentencia de instancia vulnera tales preceptos y jurisprudencia, pues si se afirma que se ha otorgado una concesión de explotación para el aprovechamiento del recurso minero, clasificado como de la Sección C -clasificación efectuada por resolución de 19-7-1997- no puede sostenerse que el propietario del suelo pierda la posibilidad de aprovechamiento de un recurso de la Sección A), haciendo caso omiso al hecho de que jurídicamente el derecho al aprovechamiento del referido recuso pertenece al concesionario, de conformidad con lo establecido en el art. 2.1 de la Ley de Minas y los arts. 60 y 62.2 y 4 de la misma, además de que se reconoce una indemnización al propietario que no tiene derecho ni expectativa alguna sobre el recurso minero objeto de la concesión.

En relación con este recurso ha de examinarse, en primer lugar, la causa de inadmisión que se invoca por la representación procesal en el escrito de oposición al recurso, la cual entiende que la entidad recurrente ha cambiado su discurso, pretendiendo que un hecho indubitado en el proceso (que los recursos del subsuelo pertenecen a la Sección A), se vea sustituido por una apreciación diferente, a saber, que los recursos minerales obrantes en el subsuelo pertenecen a la Sección C y por lo tanto no resultan indemnizables, introduciendo una cuestión nueva que determina la inadmisibilidad del motivo, según la jurisprudencia que cita.

El planteamiento de esta inadmisibilidad resulta plenamente justificado si se examinan los escritos de demanda y conclusiones formulados por la entidad recurrente, en los que el debate procesal se centra en las alegaciones relativas a la falta de explotación de los recursos mineros por los propietarios y consiguiente improcedencia de indemnización por el valor de los recursos mineros existentes en la finca, según jurisprudencia que invoca, así como su condición de titular de la concesión de explotación con anterioridad a la expropiación, por lo que entiende que "no pudieron verse privados de ningún derecho de explotación, si siquiera potencial o en grado de expectativa, puesto que indiscutiblemente tal derecho era de la titularidad de mi patrocinada con anterioridad a la explotación" (fundamento jurídico material II-3 de la demanda), añadiendo como fundamento de sus pretensiones que el aprovechamiento minero de la finca expropiada en si misma es nulo en atención sus circunstancias de situación, configuración y accesos. En ningún momento se plantea en dichos escritos, como fundamento de las pretensiones de la recurrente, la clasificación de los recursos minerales de la finca en la Sección C de la Ley de Minas y por ello inexistencia del derecho de explotación por los propietarios, estando sujeta a la obtención de la correspondiente concesión. Todo ello se desprende de la propia sentencia de instancia, en la que se indican las líneas de argumentación de la parte, sin que figure esta última alegación, y se resuelve en consecuencia y partiendo, como el Jurado, de que se trata de recursos de la Sección A.

En estas circunstancias, la entidad recurrente, al plantear el motivo de casación en los términos indicados, no solo viene a fundar sus pretensiones en una causa no invocada en la instancia, alterando el debate procesal e introduciendo una cuestión nueva que no fue objeto de contradicción y resolución sino que, además, abandona los motivos y argumentos en los que fundó sus pretensiones en la demanda y conclusiones a los que dio repuesta el Tribunal a quo, con la consecuencia de que esas apreciaciones de la instancia no son objeto de impugnación a través de los correspondientes motivos de casación.

Se produce una nueva orientación del proceso, invocando un título determinante de la pretensión distinto y no desarrollado en la instancia, modificando el debate procesal, que no puede servir para fundar un motivo de casación, dado que en casación se trata de enjuiciar los errores in iudicando o in procedendo en que pueda haber incurrido el juzgador a quo, pero en función, naturalmente, por exigirlo así el principio de congruencia, de las cuestiones planteadas en la instancia (S. 20-11-2003 ), abundando la jurisprudencia en el rechazo del motivo de casación en el que se plantea una cuestión nueva no debatida en la instancia (sentencias de 31 de octubre y 12 y 15 de diciembre de 1994 y 28 de octubre de 1995,24 de febrero de 2004, entre otras).

Así se refleja en la sentencia de 24 de junio de 2003, que a su vez se remite a la de 24 de febrero de 2003, y que "niega la posibilidad de que en sede de un recurso de casación se introduzcan cuestiones nuevas, no planteadas en la instancia (por todas, sentencias de 16 de enero de 1995, 26 de enero y 12 de mayo de 1999 y 30 de enero de 2001 ). Tal jurisprudencia se expone con detalle en la sentencia de 5 de julio de 1996, dictada en el recurso de casación número 4689/1993, en la que se lee que queda vedado un motivo casacional que, al amparo del artículo 95.1.4º de la anterior Ley de la Jurisdicción, suponga el planteamiento por el recurrente de cuestión nueva que no haya sido suscitada en la instancia y que, por consiguiente, no haya sido objeto de controversia ni de decisión en la sentencia recurrida; ello por dos razones: por una parte, porque el recurso de casación tiene como finalidad propia valorar si se infringieron por el Tribunal «a quo» normas o jurisprudencia aplicable (además de si se quebrantaron las formas esenciales del juicio por haberse vulnerado las normas reguladoras de la sentencia o las que rigen los actos o garantías procesales siempre que en este último caso se haya producido indefensión), y resulta imposible, ni siquiera como hipótesis, que pueda producirse aquella infracción en relación con una cuestión que ni siquiera fue considerada y sobre la que, por tanto, no hubo pronunciamiento en la sentencia - omisión que, en su caso, de entenderse improcedente, tendría su adecuado cauce revisor en el motivo de la incongruencia omisiva-; y, por otra, porque tan singular «mutatio libelli» afectaría al mismo derecho de defensa del recurrido (artículo 24.1 CE ), en el supuesto de que, sin las posibilidades de la alegación y de la prueba que corresponden a la instancia, se entendiera admisible el examen y decisión de una cuestión sobrevenida a través del recurso de casación con las limitaciones que comporta su régimen respecto a dichos medios de defensa".

Todo ello hace inviable este motivo de casación y lleva a apreciar la inadmisibilidad que se invoca de contrario, sin que el planteamiento resulte afectado por la aportación en la instancia, mediante escrito de 17 de octubre de 2002, de copia de la sentencia de esta Sala de 12 de marzo de 2002, que ahora se invoca en casación, pues ello se produjo tras la formulación de conclusiones y al margen de trámite hábil para su introducción en el debate procesal, como se refleja en la sentencia de instancia, en la que no sólo no se alude al planteamiento que ahora se efectúa en casación sino que expresamente se señala su falta de formulación por la recurrente, cuando indica que no resulta contradicho por la misma el hecho de que se trata de recursos de la Sección A, a pesar de argumentar que es titular de una concesión de recursos de la Sección C, sino que se ciñe a negar la procedencia de la indemnización por la razón de que su explotación le había sido concedida previamente a ella.

Aunque la inadmisibilidad del motivo hace improcedente entrar a su valoración, cabe añadir que, a diferencia de los supuestos contemplados en las sentencias invocadas por la recurrente, en los que se aprecia la verdadera naturaleza de los recursos como pertenecientes a la Sección C (mármoles y rocas pulimentadas en el caso de la sentencia de 20 de marzo de 2002 ), en el presente caso la propia Sala de instancia señala que se trata de recursos de la Sección A, apreciación fáctica que no se ataca en casación mediante un motivo que, invocando la infracción de las normas de valoración de la prueba o alguna de los motivos que la jurisprudencia establece, permita revisar tal apreciación, que por lo demás resulta del propio informe pericial en el que se valoran recursos como arena fina, arena de hormigón, guijillo, guijo, grava y balasto.

Por otra parte, frente a los supuestos en los que la clasificación en la Sección C y consiguiente sujeción de la explotación a la obtención de la correspondiente concesión se funda en la naturaleza de los recursos en cuestión, en este caso, tal clasificación por resolución de 15 de septiembre de 1997, se produce en atención a las características de la explotación, de acuerdo con las revisiones del Real Decreto 107/1995, de 27 de enero y la Instrucción dictada para su aplicación, al margen por lo tanto de la naturaleza de los recursos mineros de la finca, es decir, dicha clasificación viene referida a la explotación de la que es titular la beneficiaria, que es distinta de la potencial explotación que correspondería a los propietarios de la finca expropiada en razón de la naturaleza de los recursos mineros de la misma y que constituye el derecho del que se han visto privados y se trata de indemnizar, como se ha expuesto al examinar el recurso de casación interpuesto por los mismos. En congruencia con lo allí expuesto, si en la valoración de su derecho ha de estarse a su propio contenido y aprovechamiento, sin que pueda tomarse en consideración el mayor rendimiento atribuible a las circunstancias de la explotación de que es titular la beneficiaria, tampoco pueden verse perjudicados por una clasificación que se funda en las características de la explotación existente, al margen de la naturaleza de los recursos mineros de la finca expropiada y del derecho a su explotación que en su consideración aislada correspondería a los mismos y cuya privación es objeto de indemnización.

La desestimación de los motivos invocados en el recurso interpuesto por los expropiados lleva a declarar no haber lugar a los mismos y la inadmisión del motivo invocado en el recurso interpuesto por la entidad beneficiaria leva a declarar su inadmisibilidad, determinando en ambos casos la imposición legal de las costas, respectivamente, a cada parte recurrente, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el artículo 139.3 LRJCA, entiende que no habiendo cumplimentado el trámite de oposición el Gobierno Vasco y siendo equivalente la recíproca actuación procesal de los dos recurrentes condenados al pago, tal condena no tiene contenido económico.