STS 1398/2000, 18 de Septiembre de 2000
| Ponente | JOSE APARICIO CALVO-RUBIO |
| ECLI | ES:TS:2000:6492 |
| Número de Recurso | 694/1999 |
| Número de Resolución | 1398/2000 |
| Fecha de Resolución | 18 de Septiembre de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Septiembre de dos mil.
En el recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del procesado Luis María , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería, Sección Primera, que le condenó, por delitos contra la salud pública y otros, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por el Procurador Sr. Tesorero Diaz .
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- El Juzgado de Instrucción número 6 de los de Almería, instruyó sumario con el número 2450 de 1998, contra Luis María y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Primera.) que, con fecha 10 de marzo de 1999, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
Sobre las 19:30 horas del día 9 de junio de 1998, por agentes del Cuerpo Nacional de Policía, en virtud de Auto autorizante del Juzgado de instrucción número seis de Almería, procedieron a practicar un registro en el domicilio del procesado sito en la calle DIRECCION000 , esquina con calle DIRECCION001 de la misma ciudad, interviniendo oculto en un carrito de compra situado tras la puerta de la cocina una bolsa del hipermercado Pryca en cuyo interior había otras cuatro bolsas conteniendo en conjunto 296 gramos de cocaina (con un valor de 3.552.000 ptas.) y 123,9 gramos de heroina (con un valor de 1.239.000 ptas), sustancias que el procesado poseía con finalidad de distribuirla entre terceros.
Asimismo, fueron intervenidos:
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Una pistola marca"Llama", con número de serie NUM000 , provista de cargador y siete cartuchos, que se encontraba escondida en el lateral de un sillón o sofá de la sala de la vivienda, perfectamente provista para el disparo.
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Un revólver marca "Orbea", calibre 32 largo , número de serie NUM001 , oculta en una bolsa de una bicicleta que estaba en la cochera de la vivienda.
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Escondidos en diversos lugares de la vivienda, numerosa munición de distintos calibres incompatibles con las armas encontradas.d) Una báscula digital marca EKS "electronic", para pesaje de objetos y sustancias.
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Un teléfono móvil "Motorola", que opera con tarjeta continua Airtel.
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Nueve fajos con 872 billetes de 10.000 ptas. que resultaron ser falsos y por los que se sigue procedimiento aparte.
El encausado carece de la correspondiente licencia de armas, estando las dos pistolas encontradas en perfecto estado de conservación y funcionamiento siendo aptas para el disparo.>>
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, por la representación del acusado Luis María , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Luis María , formalizaron su recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Infracción de preceptos constitucionales, al amparo del art. 5.4º y 1º de la
L.O.P.J. por infracción del art. 24 de la Constitución Española, en relación con el art. 11 de la L.O.P.J.
MOTIVO SEGUNDO.- Infracción de Ley del art. 849.1 de la L.E.Cr. al haberse infringido los arts. 368 en relación con el 369.3º y 564.1 del Código Penal por aplicación indebida.
MOTIVO TERCERO.- Infracción de Ley del nº 849.2º de la L.E.Cr. al haberse producido error en la apreciación de la prueba. El error se produce por aceptar, como válido y suficiente para justificar la condena, un informe sobre pesaje y valoración de sustancias, suscrito por la Jefa de la Dependencia (vid folio 148), en el que ni siquiera se conoce si la supuesta analítica, fue realizada, si es que se realizó, por uno o dos peritos.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, impugnando todos los motivos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 7 de septiembre de 2000.
1. Se formaliza el primer motivo del recurso al amparo del art. 5.4º y 1º de la L.O.P.J., en relación con el art. 11 de la misma, por violación del art. 24 C.E. Se funda esencialmente en que no se ha acreditado por prueba pericial que las sustancias intervenidas en el registro domiciliario fueran estupefacientes. La pericial que obra en el folio 148 no merece tal nombre pues fue un simple "informe sobre pesaje y valoración" y no es prueba pericial de análisis cuantitativo y cualitativo. En cualquier caso no se introdujo en el plenario al no haber sido propuesta por la acusación como documental. Aunque si se propuso como tal la pericial sobre las armas tampoco se debatió en el plenario con su lectura, utilizándose la fórmula de darlo "por reproducido".
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- Por la vía del art. 849.1º LECr. se formula el motivo segundo por haberse infringido el art. 368, en relación con el 369.3º y 564.1 del C.P., por aplicación indebida reproduciendo literalmente como alegato el que hiciera en el juicio oral ante la Audiencia, constituido por un larguísimo "fárrago de sentencias y desarrollo de artículos de la L.E.Cr.", en expresión del propio recurrente, para quejarse, en suma, conevidente reiteración de lo expuesto en el motivo primero, que se ignoraba la identidad de la sustancia intervenida porque el M.F. no propuso prueba alguna al respecto ( ni tampoco sobre la idoneidad de las armas para el disparo), invocándose expresamente " el art. 24.1 C.E. en cuanto a la interdicción de la defensa y el art. 24.2 en cuanto a la presunción de inocencia ".
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- El cauce elegido por el tercer motivo ha sido el del art. 849.2º de la LECr. por error en la apreciación de la prueba, por haber considerado la combatida como válido y suficiente el tantas veces citado informe del folio 148, que no era prueba pericial y no fue aceptado por el recurrente en la instancia " por lo que se solicitó una 'prueba pericial', la que no se admitió; así como la comparecencia de la Sra. Jefe de la Dependencia, que tampoco se admitió ".
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- los argumentos de los tres motivos no sólo se solapan sino que son reiterativos coincidiendo en el alegato nuclear de no haberse practicado prueba pericial que hubiera acreditado contradictoriamente y con todas las garantías, que las sustancias intervenidas eran los estupefacientes que se dicen en la sentencia impugnada, por lo que se le ha condenado sin pruebas y se le ha producido indefensión al denegarle la pericial que propuso al efecto. Exigencias metódicas y aun de insoslayable prioridad casacional imponen su exámen conjunto.
1. Cada vez se cuestiona menos en recursos de casación, como se hace en éste, la naturaleza y valor probatorio de los informes emitidos por un órgano público con competencia específica en materia de drogas, tanto de estupefacientes como de psicotrópicos que, en principio, viene a sustituir en cierto modo, el sistema de designación de peritos de la LECr., como subrayara en su día la STS de 6 de julio de 1990.
La doctrina de esta Sala, pacífica y consolidada, ha destacado la naturaleza sui generis de los dictámenes de los laboratorios y gabinetes oficiales que aunque no sean stricto sensu un dictamen pericial, su conclusión final es la propia de tal medio probatorio (STS 18-10-89). Son una pericia técnica documentada, que no documental.
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- La descalificación que el recurrente hace del informe del folio 148 del sumario realizado por " Técnicos Analistas de la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios " ha de ser rechazada rotundamente. No puede aceptarse que se le niegue valor a los informes de un organismo oficial cuya intervención viene impuesta por imperativo de Tratados Internacionales suscritos por España (art.96.1 C.E.), como el de 1961 sobre estupefacientes y el de 1971 sobre psicotrópicos, lo que le confiere, además el gran valor que corresponde a su competencia técnica y a su objetividad e imparcialidad (SSTS 1-2-95, 15-1-96, 17-12-96 y 24-1-98).
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- Constituyen verdadera prueba de cargo y como tales pueden desvirtuar la presunción de inocencia respecto a los datos que contienen, por lo que es obvio que quienes se consideren perjudicados pueden impugnarlos o negar sus conclusiones conservando incólumes sus posibilidades de contradicción en la fase de plenario (SSTS 18-10-89 y 24-1-98). En esos casos es obligado integrar a los peritos en el acto del juicio oral (STC 24/91 DE 11 de febrero y SSTS 4-9-91 y 10-9-91), lo que no es obstáculo, desde luego, y puede ser muy conveniente, a que se anticipen en la fase instructora, como prueba preconstituida y anticipada, como el Ministerio Fiscal tuvo oportunidad de promover en la línea de los clarísimos criterios señalados en la Instrucción 9/91 de la Fiscalía General del Estado. ( En ese sentido, entre muchas, SSTC 62/85, 100/85, 201/89 y 303/93).
1.- En el proceso ordinario por delito, salvo los supuestos excepcionales previstos en el art. 729 de la LECr., las pruebas se han de proponer necesaria e inexcusablemente en los escritos de calificación provisional como ordena el art. 654 de aquella. La defensa del recurrente, tempestivamente, propuso en el apartado A) de su escrito, pericial anticipada de las sustancias por dos catedráticos de la Facultad de Farmacia de Granada pidiendo que se les remitieran muestras de las mismas para que procedieran a su exámen cualitativo; para su práctica en el acto de la vista, se proponía, en el apartado B) del mismo escrito de calificación, pericial de los peritos firmantes de la solicitada como anticipada y de Dª Raquel (con cita del folio 148) que es la Jefa de la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Almería que remite al Juzgado el dictamen analítico obrante en el folio 148, que es el que sirve de base para la condena en la sentencia aquí impugnada.
El Ministerio Fiscal, por su parte, no propuso en igual trámite, prueba pericial de ninguna clase, ni en la documental incluyó los folios 147,148, y 149, que contenían los análisis -sobre todo el 148-, ni ningún otro relacionado con la materia desde la perspectiva de la prueba pericial sobre las drogas, ( aunque sí sobre el informe sobre la pistola y el revólver -folios 138 a 142- que tampoco fue leido en el juicio oral).2.- La Sala a quo por Auto de 18 de enero de 1999 rechazó escuetamente " la pericial anticipada y la testigo Dª Raquel , por ser innecesarias ", lo que es inaceptable pues supone negar el indiscutible derecho de impugnar los análisis por quien resulta perjudicado por ellos, para debatirlos en el plenario, como antes se dijo sin que sea obstáculo lo que se dice en el folio 184 sobre destrucción de la droga por lo dispuesto en el art. 338 de la LECr. respecto a la consevación de muestras.
Ambas conclusiones, la del Ministerio Fiscal y las de la defensa se elevaron a definitivas sin observaciones o protestas de clase alguna. De la simple lectura del acta -folios 47 a 49 del Rollo- se comprueba que no se debatió la prueba pericial en el plenario ni hubiera podido serlo de modo efectivo por no existir en este caso los cauces establecidos para introducir la pericia en dicho acto, al no haberse propuesto prueba sobre ella ni por la acusación, que nada instó, ni por la defensa porque le fue denegada, siendo más que dudoso que el Tribunal hubiera podido acudir a la iniciativa que le confiere el art. 729.2º LECr. del que la Sala a quo , desde luego, no hizo uso y no es objeto de este recurso.
El Auto denegando la prueba pericial de la defensa fue notificado al procurador el 20 de enero siguiente (f. 30) sin que se formulara la protesta exigida por el párrafo cuarto del art. 659 de la LECr. lo que explica que no se interpusiera el recurso de casación por quebrantamiento de forma que ampara el nº 1 del art. 850 de la LECr, pero no puede ser obstáculo a que se produzca la censura casacional y se acuerde la nulidad de la sentencia impugnada por la vía del art. 238. 3º de la L.O.P.J. que configura una nulidad de actuaciones con sustantividad procesal propia como señalara tempranamente la STS. de 10-4-91, cuando la parte haya sufrido indefensión, como sucede en el caso enjuiciado, por habérsele denegado, y además sin motivación suficiente, una prueba solicitada en la forma y momento legalmente establecidos, que era decisiva en términos de defensa y que reunía las condiciones de objetividad para la acreditación y debate contradictorio, con todas las garantías del plenario, de hechos relevantes para la defensa y, en definitiva, para el thema decidendi del proceso, por lo que procede estimar el presente recurso, casar la sentencia impugnada, y retrotraer las actuaciones al auto de 18-1-99 para que se practique la prueba pericial propuesta por la defensa en su escrito de calificación provisional ( folios 14 y 15 del rollo de Sala) y se sustancie el proceso hasta su terminación, con nueva celebración del juicio oral, con distintos magistrados de los que integraron la Sala.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de preceptos constitucionales e infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Luis María , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería, Sección Primera, con fecha 10 de marzo de 1999, en causa seguida al mismo, por delito contra la salud pública y tenencia ilícita de armas, procede estimar el presente recurso, casar la sentencia impugnada y retrotraer las actuaciones al auto de 18-1-99 para que se practique la prueba pericial propuesta por la defensa en su escrito de calificación provisional ( folios 14 y 15 del rollo de Sala) y se sustancie el proceso hasta su terminación , con nueva celebración del juicio oral, con distintos magistrados de los que integraron la Sala. Declarando de oficio las costas causadas.
Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Aparicio Calvo-Rubio , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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ATS 1633/2007, 3 de Octubre de 2007
...la misma únicamente procede recurso de casación si se prepara oportunamente con la correspondiente protesta. Establecen las SSTS nº 1.398/2.000, de 18 de Septiembre, y nº 760/2.001, de 7 de Mayo, que la falta de consignación de protesta impide la admisión del recurso de casación al amparo d......
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...de 1973 (SSTS 13-VI-1990, 29-IV-1991, 29-I-1992 y 25-X-1994), como en lo que se refiere al nuevo Código Penal de 1995 (SSTS 11-IV-2000, 18-IX-2000 y 26-X-2001), ha especificado que la aplicación de las medidas de seguridad prevista en el art. 104 no sólo comprende los supuestos de eximentes......