ATS 1633/2007, 3 de Octubre de 2007

Como primer motivo de casación se denuncia, al amparo del artículo 850.1º de la LECrim

, un quebrantamiento de forma, al estimar indebidamente denegada diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma que se estima pertinente para el esclarecimiento de los hechos enjuiciados.

1. Alega el recurrente que ha sufrido indefensión al no haber sido admitida como prueba a practicar anticipadamente la pericial de la Sra. Paloma, en su calidad de catedrática de Psicología de la Memoria, propuesta en el escrito de defensa a los fines de que en unión de otro perito dictaminara acerca de los factores perceptivos y de memoria que pudieran haber influido en la identificación del acusado por las víctimas como el autor de los hechos enjuiciados, así como acerca de la imparcialidad de las ruedas de reconocimiento

   fotográfico practicadas en Comisaría.

   Por otro lado, muestra también su discrepancia en cuanto a los concretos términos en que fue admitida y practicada la pericial que había sido propuesta por la defensa con el número 8 en su escrito de conclusiones, entendiendo que la forma en que el Tribunal la admitió vino a desvirtuar la naturaleza de la prueba en sí.

2. Como hemos declarado reiteradamente (por todas, STS nº 1.460/2.003, de 7 de Noviembre ) son requisitos a los que esta Sala Casacional condiciona la estimación de un motivo como el examinado: 1.º Que la prueba denegada haya sido pedida en tiempo y forma en el escrito de conclusiones provisionales (arts. 656 y 781 de la LECrim ) y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado (art. 786 de la LECrim ). 2.º Que la prueba sea pertinente -es decir, relacionada con el objeto del proceso-, exigiéndose para que proceda la suspensión del juicio que sea necesaria y habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquélla cuya admisión se cuestiona. 3.º Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4.º Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa. y 5.º Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación.

   En definitiva, como dice nuestra STS nº 1.217/2.003, de 29 de Septiembre, la prueba denegada tiene que tener los caracteres de pertinente, necesaria, posible y relevante, además de ocasionar indefensión al recurrente.

   En el plano formal y en virtud del párrafo cuarto del artículo 659 de la LECrim, contra la parte del Auto sobre prueba que deniegue la admisión de la misma únicamente procede recurso de casación si se prepara oportunamente con la correspondiente protesta. Establecen las SSTS nº 1.398/2.000, de 18 de Septiembre, y nº 760/2.001, de 7 de Mayo, que la falta de consignación de protesta impide la admisión del recurso de casación al amparo del artículo 850 de la LECrim, gozando para formularla la parte que la interese de un plazo de cinco días desde la fecha de notificación del Auto denegatorio.

3. Las diligencias de prueba a cuya denegación hace referencia el recurrente efectivamente fueron propuestas en el escrito de conclusiones provisionales de la defensa con los ordinales 5º, 6º y 7º, siendo rechazada su admisión por la Sala "a quo" mediante Auto de 09/01/2.007 "ante el carácter genérico y poca utilidad para el enjuiciamiento de los concretos hechos" objeto del proceso. La denegación no sólo se presenta razonada, sino razonable, dado que la práctica de tales diligencias -cuyo carácter de «periciales» puede resultar discutible, tal y como expone el Fiscal en su informe- nada nuevo habría de aportar al esclarecimiento de los hechos que no pudiera discernir el Tribunal por propia experiencia profesional, formando su íntima convicción acerca del grado de fiabilidad que merecen las víctimas en la identificación de su agresor, valorando no sólo las diligencias ya obrantes en autos (reconocimientos policiales y judiciales), sino muy especialmente la directa percepción del comportamiento de aquéllas en el plenario, en una apreciación conjunta de la totalidad de la prueba.

   En todo caso, hemos de convenir con el Ministerio Fiscal en que, no existiendo en el procedimiento ordinario recurso directo contra el auto de admisión/inadmisión de prueba, no dio cumplimiento el recurrente al preceptivo requisito de consignación escrita de la oportuna protesta, a los fines de estimar debidamente preparado el ulterior recurso de casación contra aquella denegación, lo que llevaría además a entender consentida aquella inadmisión por la parte que ahora la impugna.

   En segundo lugar, respecto de los términos en que resultó admitida «de facto» por la Audiencia la pericial nº 8, dirigida a obtener el perfil psicológico del procesado, nada puede objetarse al hecho de que, en aras de garantizar una total imparcialidad en las conclusiones del informe resultante, el Tribunal interesase «ab initio» la práctica de la pericial por dos de los peritos psicólogos adscritos a los Juzgados de Almería, en lugar de por la perito expresamente designada por la defensa. Ninguna indefensión existiría en ello, pero menos aún puede prosperar la queja postulada si tenemos en cuenta que al mostrar la defensa su oposición en la instancia sobre estos extremos, mediante escritos presentados con fechas 06/02/2.007 y 12/02/2.007, el propio Tribunal acordó por providencia de 13/02/2.007 -confirmándose su contenido por Auto de 27/02/2.007 - hacer extensiva la práctica de la mentada pericial a la psicóloga interesada por la defensa, citándola para que compareciera a tal fin en las fechas ya señaladas para practicar la pericia en unión de los peritos designados judicialmente. Los informes resultantes no sólo constan adjuntados a las actuaciones, sino que fueron debatidos y sometidos a la oportuna contradicción en el plenario, en presencia de sus emisores. La queja, en consecuencia, deviene de todo punto infundada y debe ser rechazada de plano, al no haberse sino dado pleno cumplimiento por el Tribunal a los derechos constitucionales de defensa y de acceso a la prueba, garantizando al mismo tiempo una total imparcialidad.

   En realidad y pese a la aparente formalización del motivo, la defensa viene aquí a discutir una cuestión de fondo, a saber, la fiabilidad que hayan de merecer cuantas diligencias propiciaron la identificación de su patrocinado como el autor de los ataques de índole sexual, y por este motivo argumenta que una de las menores vino a señalarlo como tal "sin ningún género de dudas" un año después de los hechos, pese a que al ser reconocida por el Médico forense al día siguiente de la agresión apenas fue capaz de aportar datos sobre su agresor y sobre las circunstancias en que se desenvolvieron los hechos enjuiciados. Se queja, asimismo, de que hubo anomalías en la práctica de las diligencias de reconocimiento fotográfico y de ulterior identificación judicial en rueda, estimando que estas pruebas se encuentran viciadas por cuantos argumentos se exponen en el recurso.

   No obstante, todas estas cuestiones escapan de la vía casacional elegida para adentrarse en la de valoración de la prueba con incidencia en el derecho a la presunción de inocencia, que se invoca en el tercer motivo, por lo que deberán ser examinadas en aquel contexto.

   El motivo debe ser inadmitido, al amparo del artículo 884.1º y 4º de la LECrim .

En segundo lugar se denuncia infracción de ley amparada en el artículo 849.1º de la LECrim, al estimarse indebidamente aplicados los artículos 179 y 180.1.3º, en relación con los artículos 16 y 62, y el artículo 181.1 y 2, todos ellos del Código Penal .

1. Impugna el recurrente que existiera algún tipo de acceso carnal por vía bucal que permita apreciar el delito de agresión sexual en grado de tentativa por el que ha sido condenado, poniendo de manifiesto las contradicciones en que a su juicio incurrió la menor en sus diversas declaraciones. Señala también aquellos aspectos que, a su entender, resultan dudosos respecto de su identificación como autor de los abusos sufridos por las otras tres menores, estimando imposible atribuirle la comisión de estos otros ilícitos ante el diferente «modus operandi» empleado por el agresor, según parece deducirse en tales casos de las declaraciones de las menores.

2. La vía casacional elegida determina la necesidad de partir de la intangibilidad del hecho probado y se resuelve en verificar la corrección de la aplicación del Derecho al hecho. Se trata de discernir acerca de la subsunción del «factum» en el tipo penal aplicado, de forma que es incompatible con el presente motivo no sólo la pretensión de modificar los hechos de la sentencia, sino también la de introducir cuestiones relativas al análisis de la prueba practicada, ya valorada por el Tribunal de instancia.

3. Sobre el primero de los hechos, situado en la tarde del día 26/01/2.005, viene a disponer el relato fáctico que, tras haber conseguido que la menor Paula -de ocho años de edad en aquel entonces- le abriera el portal de su domicilio y haber estado esperando juntos el ascensor, el ahora recurrente siguió a la menor, que ante la tardanza de aquél había empezado a subir a pie hacia su casa, y, alcanzándola en las escaleras, la sujetó y le tapó la boca al tiempo que le dijo que "se la chupara, bajándose a continuación los pantalones, sacando y exhibiendo su pene, que acercó a la cara y boca de la niña, aunque sin llegar a introducirlo en la boca, ya que en ese momento la menor consiguió pedir a gritos auxilio, ante lo cual el procesado huyó del lugar".

   Concurren en dicha narración cuantos elementos objetivos y subjetivos exige la figura en la que la Sala de procedencia ha subsumido los hechos, al tratarse de una agresión sexual con intento de penetración bucal cometida sobre víctima menor de trece años claramente vulnerable, que el agresor previamente había reducido de forma violenta. La no consecución plena de su propósito fue debida a un hecho ajeno a la voluntad del procesado, cual fue que la menor empezara a gritar, lo que hizo que éste depusiera finalmente su actitud y huyera del lugar sin perpetrar plenamente su objetivo. Tales hechos deben ser considerados, en lógica consecuencia, como una agresión sexual en grado de tentativa, tal y como estimó la Audiencia de origen.

   En cuanto a los acontecimientos de la tarde del 8 de Enero de 2.006, se relata cómo el procesado, guiado por idéntico ánimo libidinoso, se introdujo en el portal de otra vivienda de Almería cuando se encontraban allí otras dos menores, de 12 y 11 años de edad, y, aprovechando el momento en el que las niñas accedían al ascensor, les tocó el cuerpo por encima de las ropas, impidiendo que el ascensor se cerrara, para salir huyendo después al apercibirse de que otra persona entraba en el portal.

   Finalmente, se refiere un tercer evento acontecido en la tarde del 7 de Marzo de 2.006, en el que el acusado, de nuevo con idéntica finalidad lasciva, se acercó a una cuarta menor, de 9 años de edad, que iba acompañada de un amigo de su edad y, con la excusa de preguntarles por la calle de Almería por la que de hecho deambulaban y en la que reside el propio recurrente, aprovechó para introducir su mano por debajo de la falda de la niña, pellizcándola en el glúteo.

   Tampoco hay duda de que ambos sucesos resultan subsumibles en la figura de los abusos sexuales del artículo 181.1 y 2 CP, aplicada por la Sala "a quo", pues el ataque de contenido sexual acometido por el procesado se produjo en estos casos sin violencia ni intimidación sobre sus víctimas, si bien nuevamente prevaliéndose el ahora recurrente de la escasa edad de las mismas, inferior a los trece años.

4. Con total olvido de la intangibilidad fáctica que impone la vía casacional elegida, el recurrente cuestiona la racionalidad de la inferencia expuesta por el órgano de instancia en relación con el acervo probatorio practicado en el plenario, discrepando del «iter discursivo» que guía el razonamiento del Tribunal, cuestiones que -al igual que en el caso del primer motivo- exceden del cauce casacional elegido para adentrarse en el de presunción de inocencia, que pasamos a examinar.

   Procede inadmitir a trámite el motivo, en virtud del artículo 884.3º de la LECrim .

Finalmente y al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que a todos reconoce el artículo 24.2 de la Constitución.

1. Cuestionando nuevamente la racionalidad de la inferencia del Tribunal, así como la idoneidad y suficiencia de las pruebas practicadas a los fines de reputarlo autor de los hechos enjuiciados, se detiene en este caso el recurrente en el estudio de cada uno de los informes periciales obrantes en autos -psicológico y de ADN-, así como en la documental relativa a las clases de mecanografía a las que asistía el acusado, para entender que de tales pruebas se deduce la imposibilidad de que él fuera el agresor.

2. Como ya recordara la STS nº 919/2.006, de 4 de Octubre, cuando se denuncia en casación la vulneración de este derecho fundamental reconocido en el art. 24.2 CE, en principio esta Sala tiene que respetar la valoración de la prueba hecha por el Tribunal de instancia, de modo que nuestra función se reduce a una triple comprobación:

   1. Comprobación de que en verdad se practicaron esas pruebas, que ha de expresar la sentencia recurrida en su propio texto, con el contenido de cargo que, para condenar, se les atribuyó, para lo cual han de examinarse las actuaciones correspondientes (prueba existente).

   2. Comprobación de que esta prueba de cargo fue obtenida y aportada al proceso con observancia de las correspondientes normas constitucionales y legales (prueba lícita).

   3. Comprobación de que tal prueba de cargo, existente y lícita, ha de considerarse razonablemente bastante como justificación de la condena que se recurre (prueba suficiente), con las dificultades que supone el deslindar esta comprobación de la tarea de revisión de la prueba que, como acabamos de decir, compete a la Sala de instancia.

3. El Tribunal examina la prueba practicada y la tipicidad de los hechos enjuiciados en los dos primeros fundamentos de la sentencia, dejando constancia de que realmente no hubo discusión acerca del carácter y producción de los hechos en sí -de los que el Tribunal no tiene duda al estimarlos acreditados por los testimonios de las menores, que califica de "claros, contundentes y sin esenciales contradicciones con sus manifestaciones anteriores, sin que pueda hablarse de una disociación o falsa memoria de las niñas"-, ni hubo apenas discrepancia sobre la calificación jurídica de los mismos, sino únicamente acerca del hecho más básico relativo a la correcta identificación del procesado como el autor de tales ataques de índole sexual.

   Por tal motivo el eje de la sentencia gira en torno a esta única cuestión, que se analiza con detalle en el F.J. 2º, siendo asimismo sobre esta materia sobre la que se centra el recurso en casación: el Tribunal tiene en cuenta que las cuatro menores proporcionaron datos coincidentes y muy precisos sobre los rasgos de su agresor, refiriéndose al mismo como una "persona alta, delgada, de pelo moreno, cara alargada y de unos treinta y cinco a cuarenta años", lo cual la Sala "a quo", bajo la inmediación que le es propia, constató como caracteres físicos que se corresponden con los del ahora recurrente, según refleja la sentencia. Asimismo, el Tribunal valora que una de las niñas, Aurora, aportó un detalle crucial, cual fue que su agresor presentaba una tirita o especie de vendaje en la barbilla, lo que de hecho propició la detención del procesado y la identificación fotográfica del mismo también por las otras tres niñas agredidas, así como por todas ellas en las dos ruedas de reconocimiento practicadas con cada una de ellas.

   Finalmente, siendo en el acto del juicio oral donde debe practicarse la prueba y, por ello, la identificación verdaderamente relevante, expone la sentencia cómo las cuatro menores vinieron a señalar al ahora recurrente como el autor de los hechos "de modo claro y sin albergar duda alguna", poniendo además de manifiesto el Tribunal cuanto especificaron las niñas al señalar al procesado en la vista, a presencia del Tribunal: así, que Paula aclaró que, si bien la escalera no tenía luz, sí pudo ver perfectamente al acusado mientras esperaban juntos el ascensor, ya que el portal se encontraba iluminado; que, por su parte, una de las dos menores del suceso del 08/01/2.006 - Elisa, según reza el acta- ratificó que el ascensor estaba con la luz encendida; y, en cuanto al último suceso, que se produjo a plena luz del día, lo que evidentemente facilitaba el reconocimiento e identificación del agresor.

   No resultan sostenibles, pues, las dudas que el acusado pretende introducir acerca de la corrección en cuanto a la condición de autor de los diferentes episodios delictivos que le atribuyen las menores, pues ha de estarse con la Audiencia en que su identificación no sólo ha sido rotunda, sino alcanzada con todas las garantías procesales. Como también recuerda la Audiencia, esta Sala de Casación tiene declarado que el previo reconocimiento fotográfico no vicia por sí mismo los resultados de una ulterior identificación en rueda. Respecto de esta diligencia, examinadas las actuaciones no sólo comprobamos que, según el contenido de las actas extendidas con sus resultados (F. 31 a 34, 76 y 77), las cuatro menores identificaron al acusado sin dudar en cada una de las dos ruedas practicadas, sino también que no consta en dichos documentos queja alguna emitida por el Letrado que asistió al recurrente en cada una de aquéllas que pudiera así poner en entredicho las circunstancias en que se llevaron a cabo, todo lo cual hace que el motivo deba decaer.

   Respecto de los restantes elementos de convicción atendidos por la Sala "a quo", encontramos aquí lo declarado por los agentes del C.N.P. en el sentido de que las niñas identificaron al acusado fotográficamente con rapidez, añadiendo que desde su detención e ingreso en prisión no han vuelto a registrarse hechos similares por la zona.

   Y, en sentido inverso, el Tribunal expone la poca verosimilitud que le merece la versión exculpatoria ofrecida por quien ahora recurre, poniendo de manifiesto las razones por las que estima que su coartada no se encuentra refrendada por la supuesta asistencia a las clases de mecanografía en cuanto al primer suceso -pues, al margen del horario finalmente fijado al que alude la Audiencia, hemos de añadir que no consta su efectiva asistencia aquella tarde-, ni hay prueba de que el 8 de Enero de 2.006 estuviera trabajando en el restaurante al que hizo mención, sin que pueda negar en cuanto al tercer ataque que se encontraba en la zona donde los hechos tuvieron lugar, dado que fue detenido en las inmediaciones instantes después llevando en la barbilla la tirita/venda mencionada por la menor.

   Finalmente, el Tribunal deja constancia de que la prueba psicológica practicada al encausado tampoco arroja claridad -más allá de constatar su estado de estrés y ansiedad- sobre si ostenta o no un perfil pedófilo, dado que los peritos admitieron la posibilidad de que el peritado engañara en el cuestionario que habitualmente se formula a tal fin, todo lo cual hace que la prueba devenga irrelevante para el esclarecimiento de los hechos.

   De cuanto antecede resulta la contundencia de la prueba incriminatoria valorada por la Sala, en una inferencia plenamente racional y ajustada a las reglas de la lógica, por todo lo cual el motivo debe decaer, por aplicación del artículo 884.1º de la LECrim .

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: