STS, 29 de Noviembre de 2000
| Ponente | FERNANDO LEDESMA BARTRET |
| ECLI | ES:TS:2000:8756 |
| Número de Recurso | 4821/1993 |
| Fecha de Resolución | 29 de Noviembre de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Noviembre de dos mil.
VISTO por la Sala Tercera (Sección Tercera) del Tribunal Supremo el recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado, en representación y defensa de la Administración Central del Estado, contra la sentencia de fecha 17 de mayo de 1993 dictada en el recurso contencioso-administrativo nº 86/1992 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, con sede en Sevilla, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Han sido partes recurridas Don Eduardo , Don Carlos Alberto , Don Leonardo , Don Cesar y Doña Rocío y Doña María Milagros , todos ellos representados por el Procurador de los Tribunales Don Jorge Deleito García.
En el recurso contencioso-administrativo nº 86/1992, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, dictó sentencia, de fecha 17 de mayo de 1993, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS Estimar el recurso interpuesto por el Procurador Sr. Guzmán Sánchez de Alba, en nombre de Don Eduardo , y otros, contra el Acuerdo de la Presidencia de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, de fecha 10 de noviembre de 1991, que declaró no haber lugar a reponer la resolución de 18 de junio de 1991, de esa Confederación, por la que se denegaba a los recurrentes la modificación de aprovechamiento de aguas en la finca " DIRECCION000 ", término municipal de Gilena (Sevilla), y que declaramos no ajustada al ordenamiento jurídico; y asimismo declaramos: no ser necesario solicitar y obtener la oportuna modificación que había solicitado, ni la totalidad de la explotación; al propio tiempo que ordenamos a la Administración demandada que proceda a incluir en el Catálogo de aprovechamiento de aguas privadas, la modificación del aprovechamiento objeto de esta litis, consistente en la ampliación de la superficie regada a 289 hectáreas y la reducción del caudal a extraer hasta 61.2 litros/segundo. Sin costas".
Contra la referida sentencia ha interpuesto recurso de casación el Abogado del Estado, suplicando se dicte sentencia "por la que estimando el recurso se case y anule la sentencia recurrida, dictando en su lugar otra más conforme a Derecho por la cual bien sea declarada la conformidad a Derecho de los actos administrativos originariamente impugnados, bien, caso de que no se acceda a lo anterior, se ordene a la Administración competente que tramite la primitiva solicitud de modificación del aprovechamiento".
El recurso de casación fue admitido mediante providencia de 25 de noviembre de 1993. En esta misma resolución se acuerda, "visto que no se ha personado la parte recurrida", dejar los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo.
Mediante escrito presentado en el R.G. del T.S. el 21 de diciembre de 1994, se ha personado en este recurso de casación el Procurador de los Tribunales Don Jorge Deleito García, ennombre y representación de Don Eduardo , Don Carlos Alberto , Don Leonardo , Don Cesar , Doña Rocío y de Doña María Milagros .
Por providencia de 12 de enero de 1995 se acordó tener por parte al mencionado Procurador, en la indicada representación, sin retrotraer los autos del estado en que se encontraban.
Por providencia de 16 de junio de 2000 se señaló para deliberación y fallo del recurso el día 22 de noviembre de 2000, designándose Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Fernando Ledesma Bartret. En la referida fecha tuvieron lugar ambos actos.
Con fecha 29 de noviembre de 1988, los propietarios de la finca rústica denominada " DIRECCION000 ", situada en el término municipal de Gilena (Sevilla), solicitaron del Comisario de Aguas de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir (C.H.G., en lo sucesivo) la inscripción en el Catálogo de Aprovechamientos de Aguas Privadas de cuatro pozos destinados al riego de 170 hectáreas, con un caudal utilizado de 152 litros por segundo. Después de presentada aquella solicitud, movidos del propósito de obtener una mejor y más racional explotación agrícola y aprovechamiento de los recursos hidráulicos, procedieron a la sustitución del sistema de riego por aspersión existente por el de goteo, consiguiendo, de un lado, disminuir el caudal utilizado y declarado de 152 litros por segundo a 61 litros por segundo., y, de otro, aumentar el riego de la explotación hasta una superficie de 282 hectáreas. Por ello, el 16 de abril de 1991 solicitaron que "en el expediente de inscripción abierto como consecuencia de la solicitud que en su día se hizo, se inscriba en el (mencionado) Catálogo que el caudal utilizado de los pozos cuya inscripción se solicitó, quede reducido a 61 litros por segundo, con renuncia expresa en cuanto al exceso anteriormente declarado, extendiéndose la superficie cultivada a 282 hectáreas", comprometiéndose los solicitantes, si la Comisaría lo estimase conveniente, a instalar un contador volumétrico para el control de los caudales extraídos y declarados.
El Comisario de Aguas Públicas de la C.H.G. denegó la modificación solicitada de acuerdo con la Disposición Transitoria Tercera. 3, de la Ley de Aguas 29/1985, de 2 de agosto (en lo sucesivo, LA) pues entendió que el incremento de la mayor superficie regable requería la oportuna concesión, razón por la que, además de denegar la modificación solicitada, requirió a los peticionarios para que, en el plazo de tres meses, solicitaran la concesión de aguas públicas para el objeto pretendido, dando traslado en caso contrario a la Sección de sanciones de la C.H.G. "por si procediera incoar expediente sancionador". Contra la denegación interpusieron los solicitantes recurso de reposición, que fue desestimado por resolución de 10 de noviembre de 1991 en la que, interpretando tanto la Disposición Transitoria Tercera. 3 de la L.A. como el art. 144.2 del R.D.P.H., se mantiene que "la modificación de la superficie regable ha de considerarse como cambio de la concesión y régimen del aprovechamiento, una de cuyas características esenciales es, en las concesiones para riego, la superficie de riego, no siendo valido argumento que sólo deba considerarse modificación esencial el aumento del caudal".
Contra estos actos administrativos de la C.H.G. interpusieron recurso contencioso-administrativo quienes ahora son parte recurrida, recayendo sentencia estimatoria que anuló aquellos, ordenando al propio tiempo a la Administración demandada "que proceda a incluir en el Catálogo de Aprovechamiento de Aguas Privadas, la modificación del aprovechamiento objeto de esta litis, consistente en la ampliación de la superficie regada a 289 hectáreas y la reducción del caudal a extraer hasta 61,2 litros por segundo".
El Abogado del Estado, al amparo del art. 95.1.4º de la L.J. de 1956, modificada por Ley 10/1992, de 30 de abril, ha interpuesto recurso de casación invocando dos motivos. En el primero mantiene que la sentencia infringe la Disposición Transitoria Tercera de la L.A. y el art. 144 del R.D. 849/1986, de 11 de abril, que aprobó el R.D.P.H., así como la doctrina jurisprudencial que los interpreta, jurisprudencia que después no cita en el desarrollo argumental del motivo. Critica que el Tribunal "a quo" diga que no es necesaria la solicitud, y, por el contrario, después conceda lo solicitado, defendiendo que lo que la L.A. permite en sus Disposiciones Transitorias es que los titulares de los aprovechamientos persistentes justifiquen estos aprovechamientos y los inscriban en el Registro correspondiente, pero (citamos literalmente) "en absoluto facultaba para que se dijera que el aprovechamiento era de una naturaleza, y meses después, como en este caso, se pidiera una modificación del mismo, modificación para la cual sí entraría en juego el art. 144 y concordantes, y sería necesario el replanteamiento de la totalidad del aprovechamiento". En el segundo motivo, que se articula supletoriamente, es decir, sólo para el caso de que no se acepte el anterior, se denuncia la infracción de los arts. 97,105.c) y 106.1 de la C.E., así como de los arts. 21 y 22 de la L.A. Entiende el Abogado del Estado, en síntesis, que el fallo de la sentencia "no se limita únicamente a controlar la actuación administrativa en cuanto a la legalidad, sino que verdaderamentesustituye a la Administración Pública, procediendo a dictar un acto administrativo, cuestión que no era de su jurisdicción". A juicio del defensor de la Administración, lo correcto sería "anular los actos administrativos originariamente recurridos y ordenar a la Administración que tramitara la modificación, contestando mediante acto administrativo expreso a lo que ante ella se había solicitado, cosa que posibilitaría, entre otras cosas, que la Administración tuviera presente a la hora de resolver la primera solicitud de 29 de noviembre de 1988, y si esta, efectivamente, era o no inscribible en su conjunto, con independencia de la cantidad de hectáreas regadas y de la cantidad de litros utilizados".
Como dice la Exposición de Motivos de la L.A. de 1985, el agua es un recurso natural escaso, indispensable, irreemplazable, no ampliable por la sola voluntad del hombre, irregular en su forma de presentarse en el tiempo y en el espacio, fácilmente vulnerable y susceptible de usos sucesivos. Es también un recurso unitario. Todas esta peculiaridades implican la calificación jurídica del recurso como bien de dominio público estatal, cualquiera que sea su origen inmediato, superficial o subterráneo. Tal planteamiento impone la inclusión en el dominio público de las aguas subterráneas, desapareciendo el derecho a apropiárselas que concedía la Ley de 1879 a quien las alumbrase. Esta declaración no afecta necesariamente a los derechos adquiridos sobre las aguas subterráneas, alumbradas al amparo de la legislación que se deroga, dado el planteamiento opcional de integración en el nuevo sistema que la Ley establece en su Disposición Transitoria Tercera.
La conservación del agua y su correcta gestión constituyen para nuestra sociedad un imperativo social, económico y ambiental. Por ello, la Ley 46/1999, de 13 de diciembre (ciertamente, no aplicable a nuestro caso) introduce instrumentos jurídicos tendentes al ahorro del recurso, para lo que se ha tenido en cuenta la intensísima sequía padecida por nuestro país en los años 90. Quiere todo ello decir que las interpretaciones jurídicas que propugnan un ahorro del consumo del agua se encuentran a favor de los intereses públicos que debe satisfacer toda Administración competente, en este caso la Administración del Estado.
La Disposición Transitoria Cuarta de la L.A. establece que "los aprovechamientos de aguas calificadas como privadas por la legislación anterior a esta Ley se podrán inscribir en el Registro de Aguas a petición de sus titulares legítimos, y a los efectos previstos en las Disposiciones Transitorias Segunda y Tercera (nº 1). También establece esta Disposición que "Todos los aprovechamientos de aguas calificadas como privadas por la legislación anterior a esta Ley, se declararán por su titulares legítimos ante el Organismo de cuenca, en los plazos que se determinen reglamentariamente", y que "el Organismo de cuenca, previo conocimiento de sus características y aforo, los incluirá en Catálogo de aprovechamientos de aguas privadas de la cuenca". (nº 2).
Los demandantes en la instancia, invocando su derecho al aprovechamiento temporal de aguas privadas que les reconoce la Disposición Transitoria Tercera. 1 de la L.A. durante un plazo de cincuenta años, plazo a cuyo término la misma Disposición Transitoria les atribuye un derecho preferente para la obtención de la correspondiente concesión administrativa, han pretendido que la inclusión de ese aprovechamiento en el Catálogo a que se refiere la Disposición Transitoria Cuarta, en lugar de ser por el caudal que realmente venían utilizando, cuya explotación la Administración está obligada a respetar (también ex Disposición Transitoria Tercera) sea por un caudal inferior. La Administración ha sostenido que esta pretensión no es conforme a Derecho y que el procedimiento exigible era el de solicitar la correspondiente concesión. Tal interpretación ha sido juzgada por el Tribunal "a quo" como contraria al ordenamiento jurídico y por ello ha estimado el recurso y anulado los actos impugnados, declarando que la inclusión en el Catálogo se producirá en los términos recogidos en la segunda solicitud, presentada después de haber sido sustituido por los solicitantes el sistema de riego por aspersión por el de goteo, causa eficiente de la reducción del caudal a extraer.
Esta Sala considera que la interpretación realizada por el Tribunal "a quo" está ajustada a Derecho y por ello no da lugar al recurso del Abogado del Estado. En efecto, entendemos que la sentencia no infringe la Disposición Transitoria 3, ni el art. 144 del R.D.P.H., ni invade las atribuciones que la Ley de Aguas (arts. 21 y 22) atribuye a los Organismos de cuenca, ni viola los preceptos constitucionales que el Abogado del Estado invoca. Antes al contrario, dentro de las funciones constitucionalmente encomendadas (arts. 106.1 y 117.3 de la C.E.) ha controlado la legalidad de la actuación administrativa y, tras el correspondiente proceso, ha juzgado, concluyendo que el criterio de la Administración no es conforme a Derecho. Y, efectivamente, no lo es: a) porque implica un desconocimiento de los derechos que durante el plazo de cincuenta años se reconoce a quienes se hallan en la situación jurídica que la Disposición Transitoria Tercera establece; b) porque la interpretación que ha realizado la Administración implica modificar, antes del transcurso del plazo de cincuenta años, la situación jurídica que la propia Ley reconoce en relación con aquellos titulares; c) porque supone aplicar a este caso unas normas previstas para lamodificación de las características de la concesión, cuando la situación de quien ha solicitado la inscripción en el Catálogo no es la de concesionario; y d) porque si prosperase la interpretación que la Administración mantiene, se producirían paradójicamente unos efectos contrarios a los que la Ley de Aguas aspira alcanzar, pues disuaría aquellas actuaciones de los regantes tendentes, como ocurre en este caso, a disminuir el aprovechamiento del recurso natural escaso que es el agua, resultado que, desde otra perspectiva, se ofrece claramente contrario a las previsiones del art. 105 de la C.E. en cuanto opuesto al principio de eficacia a que la Administración ha de sujetar su actuación, pues no se olvide que al tiempo que se ahorra agua, se incrementa la productividad de la explotación agraria, resultado congruente con lo establecido en el art. 130.1. C.E
Resta añadir que nos parece no conforme con el derecho a la tutela judicial efectiva impedir que el Tribunal "a quo", disponiendo como disponía de todos los presupuestos de hecho y de derecho necesarios, se limitase a declarar la anulación de los actos, sin pronunciarse sobre la inscripción de lo solicitado el 16 de abril de 1991. De haberlo hecho así, como parece defender el Abogado del Estado, la sentencia habría incurrido en incongruencia al excluir de sus razonamientos y fallo la respuesta al núcleo esencial de la pretensión deducida. Limitarse a anular el acto y remitir el expediente administrativo a la Administración para resolver sobre la primera solicitud cuando tal solicitud había sido sustituida por otra posterior, habriéndose además la posibilidad de un segundo y nuevo proceso, no nos parece tesis que tenga en su apoyo lo que la jurisdicción contencioso-administrativa es desde la Ley de 1956.
Por todo lo anterior, no ha lugar al recurso de casación, con imposición de las costas a la parte recurrente, por imperativo del art. 102. 3 de la L.J.
En atención a todo lo expuesto, en nombre de su Majestad El Rey,
No ha lugar al recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado, en representación y defensa de la Administración Central del Estado, contra la sentencia de fecha 17 de mayo de 1993 dictada en el recurso contencioso-administrativo nº 86/1992 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, con sede en Sevilla, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Con imposición de las costas a la parte recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. DON FERNANDO LEDESMA BARTRET, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como SECRETARIA, certifico.
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