STS, 31 de Mayo de 2000

Con fecha 18 de abril de 1.994 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada se dictó sentencia con la siguiente parte dispositiva: "FALLO: 1.- Desestima el recurso número 1.683/89 interpuesto por Dª. Leonor contra el acuerdo del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de fecha 2-2-89 por el que se desestimó el recurso de Alzada interpuesto contra el acuerdo del Colegio de Farmacéuticos de Granada de 11 de julio de 1.988 denegatorio de la solicitud de apertura de una nueva oficina de farmacia en Motril al amparo del supuesto previsto por incremento poblacional de 5.000 habitantes, declarando valido y por conforme a derecho el acuerdo impugnado.

2. - Estima los recursos números 664/90, 807/90 y 1.308/90 interpuesto por Dª Leonor , D. Jose Ramón y Dª Magdalena , contra el acuerdo, del Consejo General de Colegios de Farmacéuticos de España de fecha 1-2-90 desestimatorio del recurso de alzada interpuesto contra el acuerdo del Colegio de Farmacéuticos de Granada de 26 de julio de 1.989 por el que se concedía autorización de apertura de una oficina de farmacia en la ciudad de Motril por incremento poblacional de 5.000 habitantes a Dª Inmaculada , declarando la nulidad de las actuaciones a fin de que sean repuestas al momento en que fue publicada la solicitud de apertura por plazo de 15 días continuándose la tramitación del expediente hasta su culminación con la resolución que procediera dictar.

3. - Sin hacer especial pronunciamiento en las costas que deben ser impuestas a ninguna de las partes".

Mediante escritos de 28 de abril y 5 de mayo de 1.994 por las representaciones procesales de Doña Inmaculada y el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, se presentaron escritos por los que se preparaba recurso de casación contra la Sentencia anterior.

Mediante Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada de fecha25 de mayo de 1.994, se tuvo por preparado el recurso de casación, ordenándose la remisión de los autos y el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.

Emplazadas las partes, el Procurador Don José Castillo Ruiz en representación de Doña Inmaculada compareció en tiempo y forma ante este Alto Tribunal, al tiempo que formuló en fecha 28 de junio de 1.994 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual solicitó, previos los trámites legales procedentes, dicte sentencia casando la recurrida y pronunciando otra ajustada a Derecho, declarando la inadmisibilidad de los recursos antes citados y resolviendo en los términos que ésta parte tiene interesados, es decir confirmando estar ajustados a Derecho los acuerdos del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Granada de 26 de julio de 1.989 y del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España de 1 de febrero y 13 de julio de 1.990, por los que se concedía autorización de apertura de una Oficina de Farmacia en la ciudad de Motril por incremento poblacional de más de cinco mil habitantes a la recurrente.

El Procurador Don Ramiro Reynolds de Miguel en representación del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España compareció en tiempo y forma ante este Alto Tribunal, al tiempo que formuló en fecha 29 de junio de 1.994 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual solicitó, previa la tramitación de ley, estimando los motivos consignados en el presente recurso, case y anule la sentencia recurrida, dictando una nueva por la que estime la incongruencia denunciada ó declare no haber lugar a los recursos interpuestos y ratifique la autorización concedida a la señora Inmaculada , para instalar una nueva Oficina de Farmacia en Motril (Granada).

Comparece ante la Sala en concepto de recurridos el Procurador Don Francisco J. Abajo Abril en sustitución de su compañero Don Leonides Merino Palacios en representación de Doña Leonor ; el Procurador Don Carlos Navarro Gutiérrez en representación de Doña Magdalena y el Procurador Don Alejandro González Salinas en representación de Don Jose Ramón .

Mediante Providencia de 18 de abril de 1.996 se admitió el recurso de casación interpuesto por los Procuradores Sres. Castillo Ruiz y Reynolds de Miguel y se dio traslado a las partes recurridas y personadas para que formalizasen el escrito de oposición.

Evacuado el trámite conferido los Procuradores Sres. Merino Palacios, Navarro Gutiérrez y González Salinas presentaron sus respectivos escritos de oposición al recurso de casación, en los cuales manifestaron lo que a su interés convino.

Acordado señalar para la votación y fallo fue fijado a tal fin el día 24 de mayo de 2.000, en cuya fecha tuvo lugar.

Si bien la sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (18 de abril de 1.994) afronta y resuelve los cuatro recursos contenciosos acumulados 1.683/89, 807, 664 y 1.308 -estos tres últimos correspondientes al año 1.990-, desechando el primero de ellos, ejercitado por Doña Leonor -asimismo demandante en el 664/90-, lo cierto es que la litigante últimamente mencionada no ha recurrido la sentencia desestimatoria dictada en su recurso 1.683/89, por lo que habrá de reputarse firme y consentida en cuanto a tal extremo, quedando reducido el ámbito de este trámite de casación a conocer de la impugnación efectuada por el Consejo General de Colegios de Farmacéuticos y la coadyuvante Doña Inmaculada frente al veredicto de nulidad acordado por el Tribunal Superior, estimando los tres últimos recursos citados contra el acuerdo de concesión de autorización para apertura de una nueva farmacia en Motril a Doña Inmaculada y declarando la nulidad de las actuaciones administrativas previas al otorgamiento, a fin de que sean repuestas al momento en que fue publicada la solicitud de apertura.

Huelga indicar que los actores en los tres recursos acumulados (664, 807 y 1.308 de 1.990) han comparecido oponiéndose a las pretensiones de los recurrentes en casación, y solicitando de modo expreso la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

Comenzando por el estudio de los motivos invocados por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, es de observar que tanto en el escrito de preparación como de interposición se alude únicamente como razón legal que ampara el ejercicio de dicho recurso al nº 4º del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción de 1.956, reformada por la de 30 de abril de 1.992; es decir: que basándose el desarrollo del motivo en la vulneración del apartado 1 del artículo 43 se alega como única base del primero de los dos motivos articulados la incongruencia de la sentencia impugnada, al haberdecretado la nulidad de las actuaciones con manifiesto exceso sobre el ámbito de las pretensiones formuladas en el procedimiento, faltando con ello al ineludible deber de congruencia que las resoluciones judiciales están obligadas a guardar, y al de pronunciarse dentro del límite de las peticiones de las partes que proclama dicho artículo 43.1, salvo en el supuesto concreto de que el Tribunal decida hacer uso de la facultad extraordinaria que le confiere el artículo 43.2.

No ha de reiterarse aquí lo que tantas veces ha venido siendo proclamado por la doctrina de esta Sala en aplicación estricta de lo dispuesto en los artículos 95, 96, 99 y 100 de la Ley jurisdiccional. El recurso de casación, de carácter extraordinario y formalista, ha de basarse exclusivamente en uno de los motivos del artículo 95.1; pero además ha de basarse en el motivo adecuado a la infracción denunciada, puesto que si la razonada supuesta infracción que se alega en apoyo del motivo no tiene su cobijo legal en él, la inadmisibilidad del mismo es consecuencia obligada, y esa inadmisibilidad se transforma en este trámite en motivo de desestimación.

La incongruencia de las resoluciones judiciales ha de denunciarse al amparo del motivo 3º del artículo

95.1 en cuanto implica el quebrantamiento de las normas que rigen la redacción de la misma, y que precisamente se derivan de lo dispuesto en el artículo 43.1 en conexión con el artículo 80, así como del genérico deber de que las sentencias sean claras, precisas y congruentes con las peticiones de las partes que consagra el artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, supletoriamente aplicable al procedimiento contencioso-administrativo por imperio de la Disposición Adicional sexta. Ninguna duda puede caber de que en este caso así no se ha hecho, y no solamente porque en el primer motivo de casación no se haga referencia a ninguno de los apartados del artículo 95.1, sino porque en los razonamientos base que anteceden a los dos motivos articulados se afirma expresamente que el recurso se funda en el nº 4º de dicho artículo, con total omisión del nº 3º.

Pese a ser suficiente lo anterior para provocar la desestimación de esta primera causa de casación, no está de más agregar, a mayor abundamiento, que tampoco concurriría la falta de congruencia alegada, como ya ha tenido ocasión de declarar esta Sala en un caso análogo al presente (Sentencia de 22 de mayo de 2.000), partiendo del supuesto de que la pretensión de nulidad de actuaciones de un expediente administrativo no implica la incongruencia del fallo que acuerda simplemente la retroacción al momento en que se cometió la falta que hubiese podido originar la nulidad, siempre que, de no hacerlo así, se frustrase la finalidad perseguida por el trámite omitido. La retroacción únicamente supone -con efecto cuantitativo en grado menor que lo solicitado- el medio de subsanar el defecto invalidante.

No existe falta de congruencia entre las peticiones de las partes encaminadas a obtener la nulidad de las actuaciones seguidas en el expediente administrativo relativo a la concesión de apertura de una farmacia, por defecto de la necesaria comunicación a los interesados de la existencia de dicho expediente abierto a tal fin, y la nulidad de lo actuado con retroacción al momento anterior al defecto acusado por ausencia de la necesaria publicidad que habría de haberse otorgado a su tramitación, ya que no se trata -como pretende el Consejo General- de que en la súplica de las demandas acumuladas únicamente se contenga una genérica petición de nulidad del acto administrativo de autorización de apertura de una farmacia a favor de Doña Inmaculada , sin referencia alguna a la irregularidad apreciada. Esa petición de nulidad se basa en los razonamientos jurídicos impetrados para solicitarla, que en el caso de D. Jose Ramón (recurso 807/90) se refieren a la necesidad de haber notificado a los demás interesados la existencia del expediente de otorgamiento de la farmacia a favor de Doña Inmaculada (segundo de los Fundamentos de Derecho de su escrito de demanda), siendo fundamentalmente esa misma ausencia de oportunidad de los interesados en conocer el exacto objeto del procedimiento seguido en el expediente administrativo de autorización, relativo a ésta última, la razón (Fundamento Jurídico cuarto de la sentencia combatida) que determina la nulidad de lo actuado y consiguiente retroacción al momento precisado en el fallo.

Habiendo de seguirse en un mismo procedimiento los distintos autos acumulados, y debiendo resolverse en una única sentencia (artículo 186 de la Ley procesal civil), es obvio que el acogimiento de la pretensión de nulidad solicitada por el Sr. Jose Ramón de manera expresa ha de anteponerse a cualquier otra pretensión de los codemandantes, con lo que la supuesta incongruencia del fallo resulta inexistente, y el motivo ha de ser desestimado, tal como resolvió en un caso en todo análogo al presente la Sala de este Tribunal Supremo de 14 de abril de 1.999.

El segundo motivo del Colegio, ya más correctamente desde un punto de vista formal, se apoya asimismo en el nº 4º del artículo 95.1 y alega la infracción de los artículos 4º.2 del R.D. 909/78 y 2º.1 de la Orden de 21 de noviembre de 1.979, así como de la doctrina contenida en la Sentencia de 2 de noviembre de 1.993. Como quiera que en el primero de los motivos de casación de la parte coadyuvante sealegan los mismos preceptos legales y Sentencia de esta Sala como vulnerados, con el añadido único de las resoluciones de 13 de mayo de 1.983 y 10 de febrero de 1.989, ambos motivos serán objeto de consideración conjuntamente.

Es cierto que se han perfilado distintas posturas en orden a los requisitos formales necesarios que deben acompañar la publicación de la solicitud de apertura de farmacia en el Colegio respectivo, terminando por prevalecer la doctrina -sentada en las resoluciones indicadas en el recurso, así como en la mucho más reciente de esta misma Sala de 14 de abril de 1.999- de que ninguna disposición legal impone la publicación por edictos en los boletines oficiales ni en los periódicos de mayor circulación de las solicitudes antedichas. Especialmente significativa en cuanto a esa circunstancia es la Sentencia de 2 de noviembre de 1.993, precisamente por haber sido dictada en juicio de revisión para unificación de doctrina, por lo cual no puede en modo alguno considerarse procedente el decretar la nulidad de actuaciones en un expediente de apertura de farmacia por la simple circunstancia de que se hubiese omitido la publicidad antedicha.

Ahora bien: la Sentencia de 2 de noviembre de 1.993 no excluye que en determinados supuestos pueda no ser suficiente la simple publicación en el tablón de anuncios. Así se desprende inequívocamente del inciso final del quinto Fundamento Jurídico, cuando en la resolución comentada se hace la importante precisión de que "por lo general, sea suficiente la publicidad singularizada que imponen los artículos 4.2º RD 909/1978 y 2.1º OM 21 noviembre 1.979". En efecto: pueden existir supuestos específicos en que la mera inserción del anuncio de solicitud de apertura de farmacia en el tablón de anuncios no sea bastante para garantizar los legítimos derechos de quienes, formal o materialmente, son parte legítimamente interesada en procedimientos de adjudicación de oficinas de farmacia ya en tramitación, y a quienes pueda afectar de algún modo la nueva solicitud presentada.

Tampoco la doctrina posterior de esta Sala, pese a insistir lógicamente en la falta de necesidad de publicación en el Boletín Oficial de la Provincia y en los periódicos de mayor circulación, ha querido excluir la posibilidad de que en casos concretos pueda resultar exigible una publicidad superior a la mera inserción en el tablón de anuncios del Colegio. La Sentencia de 2 de noviembre de 1.999 así viene a reconocerlo cuando, después de negar que la mera irregularidad que supone el omitir la notificación personal a los interesados en este tipo de expedientes sea causa bastante para determinar su nulidad, admite la posibilidad de considerarlo como defecto invalidante en el caso de que se hubiese irrogado indefensión, impidiendo u obstaculizando la posibilidad de ejercitar los propios derechos.

Un caso, que constituyó precisamente la excepción a la regla general sentada en las Sentencias mencionadas, es el supuesto enjuiciado a través de la resolución de 23 de abril de 1.993 -invocada por los recurridos y dictada por esta misma Sala- en la que prosperó el recurso encaminado a impugnar la concesión de apertura de una segunda farmacia de núcleo mientras se hallaba pendiente la contienda judicial relativa a la denegación en vía administrativa, de esa misma farmacia, al profesional que la había solicitado con antelación al concesionario.

Este Tribunal apreció entonces, ponderando las circunstancias concretas concurrentes, que no procedía considerar extemporánea la impugnación de una segunda concesión de farmacia -otorgada en el lapso temporal que medió entre la denegación de la misma al primer solicitante y la sentencia judicial que reconoció su derecho- por la simple circunstancia de que se hubiese publicado en el tablón de anuncios del Colegio Farmacéutico esa segunda solicitud sin que hubiese concursado el primer solicitante. Y lo entendió así porque no se le había notificado a este último el levantamiento de la suspensión originariamente acordada en el expediente del solicitante posterior sino mediante su inserción en el tablón de anuncios; levantamiento que se produjo una vez denegada en vía administrativa la primera petición. Se sostuvo la doctrina de que, si bien formalmente no podía reputarse parte legítima en el segundo expediente al primer solicitante, tampoco cabía negar que limitarse al mero cumplimiento formal de la notificación por aquella vía, omitiendo toda comunicación directa del levantamiento de la suspensión a quien se había abstenido de concursar en el mismo por constarle que la paralización se debía a la existencia de su prioritaria petición, vulneraba la debida protección otorgable a un legítimo interesado en la adjudicación de la farmacia.

Substancialmente, esta es la misma doctrina aplicada en la sentencia recurrida, y así lo destacan los demandantes cuando defienden la tesis en ella sostenida.

Es cierto que sigue sin ser sostenible la afirmación de la sentencia recurrida de que sea preciso publicar en el Boletín Oficial de la Provincia, y en algunos periódicos de mayor circulación, el anuncio de solicitud de una nueva apertura de farmacia; pero también lo es que esa afirmación se efectúa de modo incidental, casi con mero carácter ejemplificativo. La auténtica doctrina sentada en la resolución del Tribunal Superior de Granada no es otra que la necesidad de ofrecer, a través del procedimiento administrativo, unainformación pública que proteja eficazmente los derechos de los interesados en la apertura de una farmacia a quienes pueda afectar la resolución del Colegio, y que en este caso se ha omitido esa protección al privarles de la oportunidad de conocer el objeto exacto del procedimiento que culminó que la concesión de una farmacia a Doña Inmaculada , con disminución transcendental y efectiva de las garantías que eran debidas; por lo que se impone la anulación de las actuaciones y la retroacción de las mismas hasta el momento del anuncio del concurso de una farmacia en Motril por el turno del artículo 3.1.a) del R.D. 909/78.

Es verdad que los recurrentes Doña Leonor (que posteriormente obtuvo la satisfacción de su derecho mediante adjudicación en concurso convocado por resolución de este Tribunal Supremo, y cuya situación, sea cualquiera el resultado del nuevo posible concurso, ha de permanecer inalterada) y D. Jose Ramón , a quienes se había denegado la autorización de apertura por este mismo motivo en el año 1.986, tuvieron conocimiento de la nueva solicitud formulada en el año 1.987 por la recurrente Doña Inmaculada , cuyo expediente estuvo suspendido a resultas de otro promovido en 1.986 en el que se denegó igualmente la autorización de apertura de los solicitantes; pero lo cierto es que ni consta que se les notificase formalmente el acuerdo de alzar la suspensión del expediente incoado por Doña Inmaculada , ni consta tampoco que la tercera demandante, Doña Magdalena (a la que igualmente se le había denegado en 1.986 la autorización de apertura, y que como Doña Leonor y D. Jose Ramón obtuvo sentencia favorable a su pretensión de que se sacase a concurso la farmacia de Motril, por el turno del artículo 3.1.a), en 1.989), tuviese siquiera noticia de la solicitud de Doña Inmaculada hasta el momento en que se adjudicó a ésta la nueva farmacia. No resulta fácilmente comprensible que, constándole al Colegio de Farmacéuticos la impugnación judicial de Doña Magdalena contra la denegación de su petición de apertura de farmacia, se omita todo acto de comunicación a la misma de la nueva solicitud de Doña Inmaculada , en un principio suspendida en su tramitación y posteriormente reanudada y resuelta favorablemente en un plazo sumamente breve.

Al igual que en el supuesto contemplado en la Sentencia de 23 de abril de 1.993, el mero cumplimiento del requisito de publicación de la solicitud de la ahora recurrente en el tablón de anuncios del Colegio Farmacéutico no puede, en este caso y circunstancias concretas, satisfacer la necesaria publicidad tendente a otorgar la oportunidad de participar en el concurso de adjudicación de una farmacia a todos los posibles interesados en efectuarlo, y cuya impugnación judicial de la denegación en vía administrativa constaba sobradamente al Colegio demandado. Y no puede satisfacerlo, al menos, cuando (como ocurre en el caso de Doña Magdalena ) no consta que hubiese llegado a su conocimiento, por cualquier otro medio, el anuncio del concurso.

Consecuencia de ello es la desestimación de los dos motivos examinados.

En cuanto al último motivo alegado por la parte coadyuvante, como en el mismo se reconoce, la supuesta vulneración del artículo 48 de la Ley de 17 de julio de 1.958 no constituye sino una reproducción del anterior ya examinado, sin otra variante que sustituir la infracción de los artículos 4º.2 y 2.1 ya comentados por el quebrantamiento del concepto de acto anulable que se desprende del artículo 48. Admite la recurrente que las razones expuestas a favor de este último motivo no constituyen sino una reiteración de lo aducido en el motivo precedente.

No se han de repetir aquí, por lo tanto, los argumentos ya empleados, para desechar el primer motivo, bastando con tenerlos por reproducidos.

Procede en consecuencia confirmar la anulación de las actuaciones decretadas en la sentencia recurrida, con retroacción al momento en que fue publicada la solicitud de apertura de una farmacia en Motril por el turno del artículo 3.1.a) del R.D. de 14 de abril de 1.978, hasta su culminación con la resolución que procediera dictar; todo ello sin perjuicio de mantener la validez del otorgamiento de farmacia a favor de Doña Leonor como consecuencia del concurso de 3 de febrero de 1.993, según ya ha quedado razonado.

Es obligado imponer las costas a los recurrentes, a tenor del artículo 102.3 de la Ley de la Jurisdicción.