SAP Madrid 218/2014, 28 de Abril de 2014
| Ponente | VIRGINIA VILLANUEVA CABRER |
| ECLI | ES:APM:2014:6970 |
| Número de Recurso | 395/2013 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 218/2014 |
| Fecha de Resolución | 28 de Abril de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 21ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoprimera
C/ Ferraz, 41 - 28008
Tfno.: 914933873,3872
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0006842
Recurso de Apelación 395/2013
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 33 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 492/2012
APELANTE: D./Dña. Marisa y D./Dña. Leopoldo
PROCURADOR D./Dña. INES TASCON HERRERO
APELADO: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
PROCURADOR D./Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ
IV
SENTENCIA
MAGISTRADOS Ilmos Sres.:
D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL
Dª MARÍA ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL
Dª VIRGINIA VILLANUEVA CABRER
En Madrid, a veintiocho de abril dos mil catorce. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 492/2012 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 33 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante- Demandante: Leopoldo y Marisa, y de otra, como Apelado- Demandado: Banco Popular Español, S.A.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. VIRGINIA VILLANUEVA CABRER.
La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
Por el Juzgado de 1ª Instancia número 33 de Madrid, en fecha 14 de marzo de 2013, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimo la demanda planteada por D. Marisa y D. Leopoldo frente a Banco Popular Español, S.A., declaro no haber lugar a la misma, absolviendo a la demandada de los pedimentos frente a ellos deducidos, todo ello sin hacer expresa condena en costas."
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.
Por providencia de esta Sección, de 7 de abril de 2014, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 22 de abril de 2014.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
Ha sido reconocido en la demanda por los actores que estos eran clientes habituales de la
entidad demandada, don Leopoldo tenía suscrito un préstamo hipotecario con su pareja doña Araceli en la que como garantía hipotecaria habían gravado una vivienda propiedad de doña Marisa . También los actores tenían concertado otro préstamo hipotecario con la entidad bancaria. De estos dos préstamos con garantía hipotecaria se desconocen todas las condiciones.
Consta así mismo acreditado que don Leopoldo había concertado un contrato de permuta de tipos de interés (IRS) con Banco Popular exactamente igual al contrato objeto de autos con un importe nocional de 235.000 euros, su fecha de inicio (4 de marzo de 2009) y el cuadro de fechas de vencimiento hasta el 4 de marzo de 2.014, el sistema de cálculo de las liquidaciones, el tipo de interés fijo (5,056%) y el tipo de interés variable de referencia (Euribor a 12 meses).
En un escenario de subida de tipos de interés don Leopoldo, que según reconoce el testigo Sr. Ángel Daniel, empleado del Banco Popular, estaba preocupado por la subida de los tipos de interés en relación con los dos préstamos hipotecarios que tenía suscritos con la entidad financiera barajó varias opciones para "tener tranquilidad" y que no le afectara la subida de tipos de interés, como que se le novara la hipoteca a un tipo de interés de variable a fijo, se concertara un CAP o un contrato de permuta financiera de tipos de interés, optando por este último al ser el único que no le obligaba a hacer un desembolso inicial.
El 31 de octubre de 2.008 don Leopoldo y doña Marisa concertaron un contrato de permuta de tipos de interés (IRS) con Banco Popular, contrato en el que la contraparte de la permuta financiera de tipos de interés es la propia entidad bancaria y así se expone en el mismo " Que mediante la contratación de la presente operación las Partes acuerdan intercambiarse entre sí el pago de cantidades resultantes de aplicar un Tipo de Interés Fijo y un Tipo de Interés Variable sobre un Importe nocional y durante un Periodo de Duración acordado. Esta operación queda sujeta a las condiciones generales y particulares incluidas en este documento contractual así como en aquel/los otro/s que lo complemente/n."
El contrato contiene los elementos suficientes para comprender su funcionamiento, pues contiene las definiciones de los conceptos aplicables (cantidad fija, cantidad resultante, cantidad variable, comprador, importe nocional, periodo de liquidación, permuta financiera de tipos de interés, tipo de interés fijo, tipo de interés variable de referencia y vendedor), el importe nocional (197.000 euros), su fecha de inicio (11 de agosto de 2009) y el cuadro de fechas de vencimiento hasta el 11 de agosto de 2.014, el sistema de cálculo de las liquidaciones, el tipo de interés fijo (4,405%) y el tipo de interés variable de referencia (Euribor a 12 meses). Y por lo que se refiere a la permuta financiera de tipos de interés la define como "operación de derivados que consiste en un contrato mediante el cual dos agentes económicos acuerdan intercambiar flujos monetarios calculados sobre diferentes tipos o índices de referencia que pueden ser fijos o variables durante un cierto periodo de tiempo. En el presente contrato, el Comprador paga la Cantidad Fija y recibe del Vendedor la Cantidad Variable."
En las condiciones particulares se advierte de los riesgos de la operación financiera en los siguientes términos. "Se informa al Cliente de que la contratación de derivados conlleva una serie de riesgos de tipo financiero inherentes a la misma, sirviendo la firma del Cliente al dorso de este documento como confirmación de que comprende los riesgos existentes y acepta que los mismos le son de aplicación conforme con la práctica habitual de los mercados financieros. En el caso de las operaciones IRS objeto del presente contrato se especifica que el riesgo consiste en que en conforme a la evolución que experimente el Tipo de Interés Variable durante la vigencia de la operación, el cliente puede tener que pagar una cantidad correspondiente a la liquidación al Tipo Fijo superior a la que le corresponda cobrar por la liquidación del Tipo de Interés Variable sobre el Importe Nocional.", y en cuanto a la cancelación anticipada de la operación, se indica en las condiciones particulares que en estos supuestos el cliente pagaría o recibiría la cantidad que resultase de la liquidación anticipada final de la permuta financiera, y en las condiciones generales que el cliente podría desistir del contrato avisando al Banco por escrito con una antelación de quince días sobre la fecha en que se pretendiese dejar sin efecto el contrato, procediendo el Banco a repercutir al cliente el importe que resultase de los cálculos que se tuvieran que efectuar para llevar a cabo la cancelación anticipada de la operación IRS.
La primera liquidación de la operación de permuta financiera de tipos de interés, practicada el 11 de agosto de 2.010, fue negativa cargándosele en la cuenta 6.105,93 euros y la segunda de 29 de agosto de
2.011 también negativa, ascendió a un cargo en cuenta de 5.646,21 euros.
Ejercitan los demandantes una primera acción, con carácter principal, de nulidad de contrato de permuta financiera de tipos de interés por mediar error como vicio del consentimiento, tanto respecto al riesgo del producto como a su coste de cancelación. Subsidiariamente a la anterior una acción de nulidad del contrato por tratarse de un contrato sin causa o en su caso con causa falsa.
En cuanto al contrato de permuta financiera de tipos de interés o swap la sentencia de esta Sección de fecha 8 de abril del presente año, ponente Sr. Ripoll Olazabal respecto del mismo producto IRS señala en su fundamento de derecho tercero: ".. la sentencia de la Sección decimoctava de esta Audiencia Provincial de Madrid de 20 de mayo de 2013, con cita de la sentencia de la audiencia Provincial de Valladolid de 15 de octubre de 2012, considera que "Es un contrato atípico, pero lícito al amparo del artículo. 1.255 C.C y
C.Co., importado del sistema jurídico anglosajón, caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir, generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático (con interdependencia de prestaciones, actuando cada una como causa de la otra), y de duración continuada. En su modalidad de tipos de interés, el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real ( nocional ) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante denominados tipos de interés (aunque no son tales, en sentido estricto, pues no hay, en realidad, acuerdo de préstamo de capital) limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o, viceversa, acreedor. De otro lado, interesa destacar que el contrato de permuta de intereses, en cuanto suele ser que un contratante se somete al pago resultante de un referencial fijo de interés mientras el otro lo hace a uno variable, se tiñe de cierto carácter aleatorio o especulativo, pero la doctrina rechaza la aplicación del artículo 1799 C.C atendiendo a que la finalidad del contrato no es en sí la especulación, sino la mejora de la estructura financiera de la deuda...
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