STS, 10 de Abril de 2014

Por la representación de la Central Sindical Independiente y de Funcionarios (CSIF) se planteó demanda de conflicto colectivo de la que conoció la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, y en la que tras exponer los hechos y motivos que estimaron de aplicación se terminó por suplicar se dictará sentencia por la que se declare: "la obligación que tiene la empresa demandada de dar cumplimiento al apartado 1 del artículo 12 del vigente Convenio Colectivo Infoca y por ende, proceder a convocar en el presente año 2012, Concurso de Traslado y Promoción para la cobertura de las vacantes existentes en la empresa, absteniéndose de cubrir dichas vacantes mediante cualquier otro tipo de procedimiento y con todo lo demás que sea procedente en derecho."

Admitida a trámite la demanda se celebró el acto del juicio en el que la parte actora se afirmó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en acta. Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha 8 de noviembre de 2012 se dictó sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla , en la que consta el siguiente fallo (aclarado por Auto de 27 de febrero de 2013): "Que debemos estimar y estimamos parcialmente la demanda de conflicto colectivo interpuesto por la Central Sindical Independiente y de Funcionarios contra la Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía, Comisiones Obreras, la Unión General de Trabajadores y la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, declarando la falta de legitimación pasiva de la Consejería demandada, condenando a la Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía a que convoque en el presente año Concurso de Traslado y Promoción para las vacantes cuya cobertura se considere necesaria del Grupo de Conductores, así como que finalice el ya convocado del Grupo de Retenes, absteniéndose de cubrir las vacantes no convocadas por cualquier otro tipo de procedimiento, debiendo la UGT y CC.OO. estar y pasar por esta declaración."

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1º) La Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía fue creada por la Ley 1/11, de 17 de febrero, de Reordenación de Sector Público de Andalucía. En el artículo 24 se disponía que la misma quedaría subrogada en todas las relaciones jurídicas, derechos y obligaciones de los que es titular de la Empresa de Gestión Medioambiental S.A. En el BOJA de 29 de abril de 2011 se publicó el Decreto 401/2011, de 19 de abril, por el que se aprobaron los estatutos de esa Agencia, quedando extinguida la antigua Empresa de Gestión Medioambiental de Andalucía. Y por Resolución de 20 de abril de 2011 se aprobó el Protocolo de Integración del Personal de EGMASA en la Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía, en el que se disponía que el personal de la Empresa de Gestión Medioambiental S.A. que se integra en la Agencia mantendrá las mismas condiciones laborales retributivas que tenían en dicha empresa, así como las dimanantes del convenio colectivo... 2º) Este conflicto colectivo afecta a la totalidad del personal al servicio de la Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía. 3º) El artículo 12 de Convenio Colectivo para los Trabajadores que Participan en la Prevención y Extinción de Incendios Forestales de Andalucía dispone que "el sistema de cobertura de las vacantes y de nueva creación que se pudieran producir en el servicio de prevención y extinción de incendios forestales, establecido por la Consejería de Medio Ambiente de la Junta Andalucía, se regirá conforme a los criterios que a continuación se detallan: 1. Los puestos de trabajo vacantes existentes en la empresa cuya cobertura sea necesaria será ofrecido con carácter prioritario al personal indefinido o fijo discontinuo en activo mediante la convocatoria de un Concurso de Traslado y Promoción, el cual se llevará a cabo anualmente durante el primer trimestre del año. Mediante este sistema se cubrirán exclusivamente las plazas vacantes correspondientes al Grupo de Retenes, incluyéndose también aquellas plazas vacantes del Grupo de Conductores, que no pueden ser cubiertas por otro medio. La cobertura por este procedimiento tendrá preferencia sobre cualquier otro sistema establecido." 4º) La Agencia demandada no había convocado concurso alguno para la cobertura de vacantes a la fecha de la presentación de la demanda. Hasta ese momento todas las vacantes existentes en el grupo de retenes y en el grupo de conductores se habían cubierto por movilidades internas. 5º) En Acta de la reunión de la comisión sindical y la representación de la Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía de 18 de julio de 2012 consta que la representación de al empresa expuso una propuesta de calendario para la realización del concurso de traslado de promoción una vez que se concluyera el periodo de alto riesgo de incendios, de manera que la primera fase del concurso se iniciaría por la opción de traslado comenzando el 15 de octubre de 2012, y una vez concluido este se comenzaría con la fase del concurso de promoción, teniendo una previsión de finalización de todo el proceso a finales del mes de noviembre de 2012. Por la representación de los trabajadores se mostró su disconformidad con esa fecha, y se indicó que el concurso debía de iniciarse como muy tarde en septiembre, a lo que la representación de la empresa manifestó que era imposible en esas fechas por diversos motivos, fundamentalmente por no haber plazo suficiente para realizar todo el trabajo previo que eso requería. 6º) En Acta de la reunión celebrada entre la comisión sindical y la representación de la Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía el 17 de octubre de 2012 convocada con el orden del día de "Concurso Vacante Infoca" consta que "Al objeto de determinar las plazas vacantes a salir a concurso de traslado y promoción para la cobertura de plazas de Jefe del Grupo Brica y Especialista Brica, así como las plazas de Jefe de Grupo Especialista y Especialistas de Prevención y Extinción, se acuerda establecer el siguiente criterio: *para la plaza de especialista extinción: se establece sacar como vacante aquellos puestos que sumados a los ya existentes en cada grupo, no superen el máximo de cinco especialistas de extinción por grupo. Éste criterio acordado se utilizará exclusivamente para esta convocatoria de concurso de promoción y traslado 2012, todo ello debido a las circunstancias excepcionales producidas en esta anualidad con motivo de optimización de la plantilla de la Agencia. Una vez realizada la revisión indicada, se procederá a la convocatoria de este órgano al objeto de determinar el listado definitivo de plazas a sacar a concurso, y el inicio del mismo con la convocatoria de traslado y posterior promoción. La cobertura de los puestos sin ocupar tras la resolución del concurso, se trasladarán para su análisis al seno de cada uno de los Comités Provinciales de Centro". 7º) En Acta de la Reunión de la Comisión Sindical y de la Representación de la Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía de 22 octubre 2012 quedó aprobada la relación de plazas vacantes en el Dispositivo Infoca, que podrán ser cubiertas mediante la modalidad de ciclo inicial- traslado para cubrir puestos de Especialistas Prevención Extinción y Especialistas Brica en la convocatoria correspondiente a la anualidad 2012. Asimismo se aprobó el calendario que recibía la modalidad de traslado, y un borrador del proceso que seguiría la cobertura por promoción. Además, las partes se comprometían a establecer, en el plazo de dos meses, los criterios que regirían para aquellos puestos que no han salido a concurso al objeto de ser ocupado por personal reubicado haciendo funciones de conductor en el grupo. En el listado que se adjuntaba, no aparecían todas las plazas vacantes, sino que, por ejemplo, se cubrían hasta completar a cinco especialistas de extinción por brigada, el lugar de hasta los siete miembros que hasta entonces habían sido la composición habitual por esa unidad. El calendario que se fijó estableció que el 23/10/2012 se abría el plazo de admisión de solicitudes para el concurso, finalizando el 29/10/2012. El 31/10/2012 se produciría la resolución definitiva del concurso. 8º) Se presentó por el sindicato actor escrito de iniciación del procedimiento de conciliación ante el SERCLA, y el 12 de julio de este año se celebró el acto correspondiente sin avenencia."

Contra dicha resolución se interpuso recurso de casación por la representación de la AGENCIA DE MEDIO AMBIENTE Y AGUA DE ANDALUCÍA.

Por providencia de esta Sala de fecha 4 de julio de 2013, se admitió a trámite el presente recurso, pasando seguidamente las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe.

Emitido el preceptivo informe por el Ministerio Fiscal, en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 3 de abril de 2014.

1.- El presente conflicto colectivo se inició por medio de demanda formulada por la Central Sindical Independiente y de Funcionarios contra la Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía con la pretensión de que "se declare la obligación que tiene la empresa demandada de dar cumplimento al apartado uno del artículo 12 del vigente Convenio Colectivo INFOCA y por ende procederá convocar en el presente año 2012, Concurso de Traslado y Promoción para la cobertura de las vacantes existentes en la empresa, absteniéndose de cubrir dicha vacante mediante cualquier otro tipo de procedimiento y con todo lo demás que sea procedente en derecho".

2. - Celebrado el juicio ante la Sala de lo Social del TSJ de Sevilla, en el que también participaron representantes de los Sindicatos UGT y CCOO, la Sala dictó sentencia parcialmente estimatoria de la demanda que concretó en la condena a la Agencia Pública demandada "a que convoque en el presente año concurso de Traslado y Promoción para las vacantes cuya cobertura se considere necesaria del Grupo de Conductores, así como que finalice el ya convocado del Grupo de Retenes, absteniéndose de cubrir las vacantes no convocadas por cualquier otro tipo de procedimiento, debiendo la UGT y CCOO estar y pasar por esta declaración".

3. - Contra dicha resolución interpuso el presente recurso de casación la Agencia Pública demandada, articulándolo sobre dos motivos uno de carácter procesal y otro de fondo: siendo impugnado dicho recurso por las tres entidades sindicales que habían sido parte en el procedimiento; habiendo informado el Ministerio Fiscal en el sentido de entender que había de ser desestimado el recurso y confirmada la sentencia.

1.- El primero de los motivos de la Agencia recurrente lo articula sobre lo previsto en el art. 207. c) de la LRJS , aduciendo por una parte que la demandante carecía de acción en el momento de formular la demanda por cuanto la empresa ya había cumplido en el momento en que se celebró la vista del juicio con la obligación cuyo cumplimiento se le exigía, y en segundo lugar por estimar que se había infringido el art. 85.1 de la LRJS introduciendo en la demanda una variación sustancial consistente en que mientas en la demanda se solicitaba la convocatoria de todas las plazas vacantes, en el acto del juicio su pretensión se había transformado en la discusión acerca de si las ya convocadas eran o no las que correspondía convocar.

2. - Al alegato de falta de acción ya se le dio satisfacción a la ahora recurrente en la sentencia dictada por la Sala de lo Social de Sevilla al entender que dicha falta de acción no podía sostenerse sobre el hecho de que la Agencia hubiera convocado entre la demanda y el día del juicio parte de las vacantes existentes, pues, acreditado en el acto del juicio que quedaban otras plazas por convocar, la falta de acción era indefendible con independencia de que el art. 12 del Convenio se hubiera de interpretar de una u otra manera, puesto que la preextensión del actor de que se convocaran "todas" seguía vigente y por lo tanto no podía sostenerse la inexistencia de su derecho a reclamarlas que es en lo que consiste el derecho de acción. Y es en esos mismos términos como debe pronunciarse esta Sala de Casación.

En relación con lo que se denuncia en el presente recurso, o sea, haberse producido una modificación sustancial de la demanda por parte del actor, con infracción de lo dispuesto en el art. 85.1 LRJS cuando dispone que en el acto del juicio el "... demandante se ratificará o ampliará la demanda, aunque en ningún caso podrá hacer una modificación sustancial", el motivo alegado debe igualmente ser desestimado por las dos razones siguientes, a saber: a) Es bien conocido que el derecho de defensa que integra el de tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución no permite que en trámite de recurso se aleguen cuestiones nuevas, o sea alegaciones no aportadas para su discusión en la instancia, habiéndolo dicho así de forma reiterada esta Sala como puede apreciarse entre otras en nuestras recientes sentencias - por todas ver SSTS de 4-10-2007 (rec.- 5405/05 ), 26-11-2012 (rec.- 3772/2011 ) o 13-2-2013 (rec.- 2854/2011 ) -. En el presente caso, el recurrente alega una posible deficiencia procesal en la instancia que debió ser denunciada y discutida en el juicio celebrado, nada de lo cual ocurrió, y b) Pero, además, lo que realmente sucedió en la vista oral no fue una modificación que pueda considerarse "sustancial" de la demanda, por cuanto el demandante pidió lo mismo que había sido el contenido de su demanda, con la única variante de que se había producido una reducción cuantitativa de las vacantes cuya convocatoria reclamaba, por lo que no puede sostenerse sino una variación accidental en modo alguno productora de indefensión como en cualquier caso sería necesario que concurriera para que el motivo pudiera prosperar; debiendo reiterarse en este punto la interpretación tradicional de esta Sala acerca de lo que debe considerarse "modificación sustancial" que sólo se puede apreciar cuando "afecta de forma decisiva a la configuración de la pretensión recitada o a los hechos en los que ella se funda" introduciendo con ello "un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible a la vez de generar para la parte demandada una situación de indefensión" - SSTS de 9-11-1989 y 18-7-2005 (rec.- 1393/04 ).

1.- Por la vía del art. 207 e) denuncia igualmente el recurrente la infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en el art. 12 del Convenio Colectivo aplicable a la entidad demandada. Sostiene en defensa de su tesis que es la empresa la que tiene la facultad de convocar o no convocar las plazas de conductores si estima necesaria su cobertura, y que por lo tanto no se acomoda la sentencia a una adecuada interpretación de lo dispuesto en el indicado precepto del Convenio cuando condena a la empresa a convocar las plazas de conductores no convocadas, argumentando a su vez sobre el hecho de que el precepto debe ser interpretado en el sentido de que el propio precepto establece la posibilidad de cobertura de las vacantes por otros medios .

El precepto a interpretar dispone lo siguiente: " art. 12. Cobertura de vacantes. El sistema de cobertura de las vacantes y de nueva creación que se pudieran producir en el servicio de prevención y extinción de incendios forestales, establecido por la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, se regirá conforme a los criterios que a continuación se detallan: 1. Los puestos de trabajo vacantes existentes en la Empresa cuya cobertura sea necesaria serán ofrecidos con carácter prioritario al personal indefinido o fijo-discontinuo en activo mediante la convocatoria de un Concurso de Traslado y Promoción, el cual se llevará a cabo anualmente y durante el primer trimestre del año. Mediante este sistema se cubrirán exclusivamente las plazas vacantes correspondientes al Grupo de Retenes, incluyéndose también aquellas plazas vacantes del Grupo de Conductores que no puedan ser cubiertas por otros medios. La cobertura por este procedimiento tendrá preferencia sobre cualquier otro sistema establecido." Siendo ésta la interpretación lógica de la redacción dada al precepto en cuestión.

2. - A la vista de lo que el precepto dispone y lo decidido por la sentencia, el recurso tampoco puede prosperar desde esta perspectiva porque, teniendo razón el recurrente en que es la empresa la que está autorizada a convocar las plazas que considere necesarias, no tiene razón en la interpretación que hace del fallo de la sentencia pues en éste no se condena a la empresa a convocar todas las plazas de conductores sino "las vacantes cuya cobertura se estime necesaria del Grupo de Conductores", lo que, unido a la motivación de este pronunciamiento contenida en el párrafo segundo del fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida conduce a entender que es la empresa la que decidirá cuáles plazas son de necesaria convocatoria. A tal respecto lo que dice la sentencia en el párrafo indicado es lo siguiente: "Lo primero que hemos de resolver, es si, con amparo en lo dispuesto en ese artículo, necesariamente se han de cubrir todas las plazas que estén vacantes o, por el contrario, sólo aquellas que la empresa considere necesaria su cobertura. La respuesta no puede ser otra que esta última, a la vista de la redacción del precepto, cuya claridad no deja lugar a otras interpretaciones que no sea la literal, ya que en el mismo se dispone la convocatoria de aquellas vacantes "cuya cobertura sea necesaria", por lo que nada cabe objetar, desde la interpretación de este precepto, al hecho de que la empresa opte por cubrir sólo una parte de las que se produzcan, y no todas las existentes, bien entendido que si esas vacantes no se cubren por este procedimiento por no considerarse necesaria su cobertura, no podrán después cubrirse por otro sistema que no sea este, es decir, no podrán cubrirse si antes no se han ofrecido en concurso de traslado y promoción."

   Pero tampoco puede estimarse su argumento de que la empresa podría convocar dichas vacantes por otros medios, pues, aun cuando el precepto puede dar lugar a confusión cuando prevé que las vacantes de conductores puedan ser "cubiertas por otros medios", la misma se resuelve con facilidad lógica como ha hecho la sentencia recurrida acudiendo al párrafo final del precepto cuando dispone que " la cobertura por este procedimiento - el concurso de traslado y promoción- tendrá preferencia sobre cualquier otro sistema establecido"

3. - Por lo tanto, la realidad es que coinciden la interpretación empresarial y la judicial bien entendida en cuanto a quien le corresponde la apreciación de la necesidad, y que debe estimarse bien aplicado el precepto cuando se dispone que las plazas de conductores no convocadas lo sean por el sistema de concurso como prevé el precepto.

La conclusión a la que se llega después de las anteriores consideraciones es la de que el recurso debe declararse improcedente y con la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida. Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.