STS 1124/1989, 9 de Noviembre de 1989

La parte actora interpuso demanda ante la Magistratura de Trabajo -hoy Juzgado de lo Social- contra la expresada demandada, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que se condene a la demandada a abonar la cantidad reclamada.

Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio en el que la parte actora se afirmó y ratificó en la misma, oponiéndose la demandada comparecida según es de ver en acta. Y recibido el juicio a prueba, se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha de 3 de noviembre de 1987 se dictó sentencia en la que consta el siguiente fallo: «Que desestimando la demanda interpuesta por don Hugo , contra la "Empresa Municipal de Transportes de Madrid, S. A." sobre cantidad, ya que el actor no tiene turno partido, ni jornada nocturna, ni ha realizado horas extraordinarias, debo absolver a dicha demandada».

En la anterior sentencia se declara probado: «1.° El actor don Hugo viene prestando sus servicios en la "Empresa Municipal de Transportes de Madrid, S. A." desde el 9 de febrero de 1952, ostentando desde el año 1976 la categoría laboral de cobrador de ayuda. 2.° Que hasta 1.124 el día de 2 de mayo de 1977 el actor prestaba sus servicios en la línea 57 en la parada sita en la calle Sierra de Cadia de 5,30 de la mañana a 3,15 de. la tarde, completando su jornada en la línea 58 y parada de la calle de Peña Prieta desde las 5 de la tarde hasta las 9,50 de la noche en que finalizaba su jornada laboral. 3.º Que el día de 2 de mayo de 1977, mientras el actor prestaba sus servicios en la línea 57, en las proximidades del puesto de trabajo del actor fueron atacados dos miembros de la Policía Nacional, pertenecientes a la Comisaría de Vallecas, por tres individuos que, armados con una pistola y una barra de hierro, se abalanzaron sobre los policías golpeándoles, acudiendo el actor en defensa de los policías agredidos, enfrentándose con sus agresores, logrando ponerlos en fuga, y procediendo después, con la ayuda de algunos transeúntes al traslado de los agentes heridos hasta la clínica Francisco Franco, en donde fueron atendidos. 4.° Que la empresa, por medio de su gerente, elogió públicamente la acción cívica del demandante, concediéndole un mes de permiso y retirándole del servicio de la línea en garantía de seguridad física. 5.º Que pasado el período de permiso antes referido, y con la finalidad de seguridad indicada, la empresa trasladó al actor a la Oficina Gestora del Impuesto Municipal sobre Circulación de Vehículos, sita en la plaza del General Vara del Rey, 4, 8, dependiente del Ayuntamiento de Madrid, en cuyo centro desde entonces el actor venía prestando sus servicios, consistentes fundamentalmente en tareas de mozo, así como de información a los contribuyentes y trabajos diversos de conservación y mantenimiento. 6.º El actor, desde el 23 de abril de 1985, pasó a desempeñar el cargo de controlador o vigilante de estacionamiento vigilado. 7.° El actor, desde mayo de 1977 a febrero de 1980, cobró todos los conceptos retributivos, que había percibido como cobrador de ayuda, actualizados de acuerdo con los sucesivos convenios. 8.° Por tanto sin hacer horas extraordinarias, y sin tener jornada nocturna, ni turno partido, el actor cobró esos tres conceptos, desde mayo de 1977 a febrero de 1980. 9.° En virtud de Sentencia del Tribunal Central de Trabajo de 8 de febrero de 1985 la demandada fue condenada a abonar al actor la suma de 422.244 ptas., por el período comprendido entre el 17 de febrero de 1980 y el 16 de noviembre de 1980, en razón a los conceptos de horas extraordinarias, turno partido y plus nocturno. 10.° El actor no ha realizado horas extraordinarias desde mayo de 1977, y desde tal fecha no tiene turno partido ni jornada nocturna. 11.º Por los conceptos de turno partido, jornada nocturna y horas extraordinarias, en el período comprendido entre el 17 de noviembre de 1980 y el 30 de septiembre de 1985, tal y como se especifica en la demanda, el actor reclama respectivamente las sumas de 471.046 ptas., 36.190 ptas y

3.372.209 ptas., más mora. 12.° En el acto del juicio, el actor adicionó por turno partido, jornada nocturna y horas extraordinarias, en el período comprendido entre el 1 de octubre de 1985 y el 28 de octubre de 1987, las cantidades respectivas de 322.113 ptas., 11.385 ptas. y 1.993.520 ptas. 13.° Como consecuencia del hecho descrito en el núm. 3.° que tuvo lugar el 2 de mayo de 1977, la demandada por su exclusiva voluntad, concedió al actor un mes de permiso, le cambió después de ese permiso de destino, y hasta el 16 de febrero de 1980 le abonó actualizadas las horas extraordinarias que había percibido antes de mayo de1977, y lo mismo hizo con los conceptos de turno partido y jornada nocturna. 14.° La demandada decidió suprimir esos conceptos el 16 de febrero de 1980, pero como queda dicho el Tribunal Central de Trabajo la condenó a pagárselos al actor en el periodo comprendido entre el 17 de febrero de 1980 y el 16 de noviembre de 1980. 15.° El actor percibió como retribuciones totales en los años 1980, 1981, 1982, 1983, 1984 y 1985 las sumas de 816.517 ptas., 867.555 ptas., 992.898 ptas., 1.118.740 ptas., 1.203.506 ptas. y

1.738.854 ptas. (sic). 16.° Los cálculos efectuados por el actor tanto en la demanda como en su prueba documental para determinar el valor de cada año, de los conceptos reclamados, son correctos. 17.° La papeleta de conciliación se presentó el 18 de julio de 1985, la conciliación tuvo lugar sin efecto, el 31 de julio de 1985, y la demanda se presentó el 27 de septiembre de 1985. 18." Por el período comprendido entre el 18 de julio de 1984 y el 30 de septiembre de 1985, y siendo correctos los cálculos del actor, como así son, la demandada; le adeuda, por turno partido 173.797 ptas. por jornada nocturna, 6.140 ptas. y por horas extraordinarias, 1.040.985 ptas.».

Contra la expresada resolución se interpuso recurso de casación por infracción de ley a nombre de don Hugo , y recibidos y admitidos los autos en esta Sala por su Letrado Sr. Martínez Hernández, en escrito de fecha de 25 de abril de 1988, se formalizó el correspondiente recurso, autorizándolo y basándose en los siguientes motivos: 1.º Al amparo del art. 167.1.° de la Ley de Procedimiento Laboral , por interpretación errónea del art. 5.".b) del Decreto de 17 de agosto de 1973 de Ordenación del Salario, en relación con el art. 1.256 del Código Civil y el art. 26 del Estatuto de los Trabajadores y art. 3.º.1.°.c) del Estatuto de los Trabajadores . 2.º Al amparo del art. 167.1.º de la Ley de Procedimiento Laboral , por interpretación errónea del art. 618 del Código Civil . 3.º Al amparo del art. 167.1.º de la Ley de Procedimiento Laboral , por la interpretación errónea de los arts. 76 y 78 de la Ley de Procedimiento Laboral . 4.° Al amparo del art. 167.1.º de la Ley de Procedimiento Laboral , por aplicación indebida del art. 59.2.º del Estatuto de los Trabajadores . 5.º Al amparo del art. 167.5.º de la Ley de Procedimiento Laboral , por error en la apreciación de las pruebas. Terminaba suplicando se dicte sentencia que case y anule la recurrida.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar procedente el recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 3 de noviembre actual, el que tuvo lugar.

Fundamentos de Derecho.

La sentencia de instancia desestimó la demanda en la que el trabajador solicitaba que le fueran abonadas determinadas cantidades por los conceptos de prima de turno partido, plus de jornada nocturna y horas extraordinarias, y contra ese pronunciamiento se interpone el presente recurso formalizando cinco motivos. El quinto, que por razones de método ha de examinarse en primer lugar, alega error de hecho para combatir la afirmación que se contiene en el fundamento jurídico segundo de la resolución recurrida, a tenor del cual «la sentencia del Tribunal Central de 8 de febrero de 1985 no declara en su fallo derecho alguno». El recurrente cita en apoyo de su tesis una copia de la sentencia obrante a los folios 68 a 72 de las actuaciones, pero, aunque en el fallo de dicha sentencia se hace ciertamente referencia a una estimación de la demanda y se indica que ésta versaba sobre derechos y cantidad, también resulta claro que la mencionada sentencia contiene únicamente un pronunciamiento de condena referido a una determinada cantidad sin comprender una declaración de derechos de carácter general, ni una condena de futuro a las cantidades que en lo sucesivo pudieran devengarse por los conceptos debatidos en aquel proceso.

Los cuatro motivos restantes se formulan al amparo del núm. 1 del art. 167 de la Ley de Procedimiento Laboral y, también por razones de método, ha de comenzarse por el examen del motivo cuarto, en el que se invoca la aplicación indebida del art. 59.2.º del Estatuto de los Trabajadores . Sostiene el recurrente que, al estimar la resolución impugnada la prescripción de las cantidades anteriores al 18 de julio de 1984, se vulneró el precepto citado, pues la acción sólo pudo ejercitarse cuando se dictó la sentencia del Tribunal Central de Trabajo en el anterior proceso, ya que, al formularse en aquél una acción declarativa de derecho coincidente con el que ahora también se debate, existió litispendencia hasta que la mencionada resolución puso término a aquel proceso. Este razonamiento no se comparte por la Sala. Según el hecho probado segundo de la sentencia recurrida lo reclamado en el primer proceso eran las cantidades correspondientes al período de 17 de febrero a 16 de noviembre de 1980 y lo que se reclama en éste, aunque por los mismos conceptos, son las cantidades que se consideran devengadas a partir de 17 de noviembre de 1980. No concurre, por tanto, la necesaria identidad objetiva de las pretensiones, sin que conste, además, que en el primer proceso se ejercitara una acción declarativa, y, aunque hubiera sido así, tal acción -claramente innecesaria e inadecuada según se desprende del art. 71.4.º de la Ley de Procedimiento Laboral en relación con una reiterada doctrina de la Sala (Sentencias de 15 de julio de 1987, de 9 de marzo de 1989 y las que en ellas se citan)- no hubiera podido interrumpir la prescripción delderecho al abono de unas cantidades determinadas que pudo ejercitarse desde el momento en que éstas debieron abonarse en la correspondiente mensualidad. Así lo confirma, además, el fallo de la sentencia del Tribunal Central de Trabajo, que sólo condena al pago de la cantidad concreta correspondiente al período entonces reclamado y, aunque esa condena parte del reconocimiento de un derecho a favor del demandante y, por tanto, mantiene en cuanto a su fundamentación jurídica una evidente conexión con el problema que, referido a los mismos conceptos, pero a un período posterior, se plantea en este proceso, tal conexión ni es impeditiva de la segunda acción ni permitiría entender interrumpida la prescripción de las nuevas cantidades conforme al art. 1.973 del Código Civil .

El primer motivo del recurso denuncia con amparo en el núm. 1 del art. 167 de la Ley de Procedimiento Laboral la interpretación errónea del art. 5.°.b) del Decreto 2380/1973, de 17 de agosto , en relación con los arts. 1.256 del Código Civil , 26 y 3.°.1.c) del Estatuto de los Trabajadores , argumentando, en síntesis, que las retribuciones que al actor le fueron reconocidas por la empresa en 1977 constituyen un beneficio patrimonial independiente de la prestación efectiva del trabajo a que corresponden estos conceptos y que tal beneficio se configura como una condición más beneficiosa que no puede ser desconocida posteriormente por la empresa. Este razonamiento se completa con la denuncia de interpretación errónea del art. 618 del Código Civil , que alega el motivo segundo combatiendo la calificación de la concesión empresarial como un acto de liberalidad no vinculante para el futuro. Para el examen conjunto de ambos motivos hay que partir de la relación fáctica de la sentencia recurrida, según la cual, como consecuencia de una encomiable acción del actor, que se enfrentó a tres agresores armados y los redujo, aquél fue trasladado a otro puesto de trabajo por razones de seguridad. La empresa le continuó abonando los conceptos que había percibido como cobrador de ayuda y, en concreto, los controvertidos correspondientes a horas extraordinarias, turno partido y jornada nocturna, aunque en el nuevo destino no se han realizado horas extraordinarias ni se ha trabajado en jornada partida ni en turno de noche. Estos conceptos se abonaron desde mayo de 1977 hasta que en febrero de 1980 la empresa dejó de realizar los abonos, lo que dio lugar a una primera reclamación del actor resuelta por la Sentencia del Tribunal Central de Trabajo de 8 de febrero de 1985 y a la segunda sobre la que ahora se decide. A partir de estos hechos, el motivo ha de tener éxito con el alcance que en su momento se precisará. En efecto, conforme a un criterio interpretativo consolidado, que se funda en los arts. 9.°.2.° de la Ley de Contrato de Trabajo y

3.°.1.°.c) del Estatuto de los Trabajadores , y a salvo de supuestos especiales en que el propio acto de reconocimiento o las circunstancias concurrentes en el mismo lleven a la conclusión contraria, las condiciones laborales que tienen su origen en una concesión unilateral y voluntaria del empleador se incorporan, por la regularidad de su disfrute y la persistencia de éste en el tiempo, al nexo contractual, de forma que aquéllas no pueden ser suprimidas o reducidas unilateralmente por el empresario. En el presente caso es clara la regularidad de la percepción de las cantidades hasta 1980 y también su actualización de acuerdo con los niveles retribuitivos pactados en los sucesivos convenios. Por otra parte, la concesión de estos beneficios tiene una finalidad claramente remuneratoria del servicio extraordinario prestado por el demandante y compensadora del perjuicio económico que para él podía derivarse del traslado. De ahí el carácter de garantía dinámica que reviste el abono de esos conceptos en la medida en que a través de este abono se trata de mantener al trabajador el nivel retributivo que le correspondería de haber permanecido en su puesto de trabajo inicial. La naturaleza de esa garantía hace que la misma opere idealmente a través de la comparación con un término de referencia: la situación retributiva que el actor hubiera disfrutado de mantenerse en su anterior destino, y para ello se toma para establecer esa referencia el número de horas extraordinarias que venía realizando y el régimen de trabajo -turno partido y jornada nocturna- que se le aplicaba. Sin entrar a valorar la adecuación técnica de esa garantía, que supone dotar de una especial rigidez a conceptos que como las horas extraordinarias son esencialmente variables y accidentales, lo cierto es que su finalidad ha sido la ya indicada y sin duda en su establecimiento se fundó también la aceptación del traslado por el actor. Hay que concluir, por tanto, que el trabajador mantiene su derecho a la percepción de los correspondientes conceptos, salvo que por la empresa se acredite que se ha producido una alteración del término de comparación sobre el que opera la garantía o la pérdida de la funcionalidad de ésta por ser igual o superior la retribución en el nuevo destino. La empresa insiste en su escrito de impugnación esa alteración del término de comparación, pero ésta se evidencia sólo respeto al número máximo de las horas extraordinarias autorizadas con carácter normal, para las que resultan aplicables los límites derivados del art. 35.2.º del Estatuto de los Trabajadores , tanto en su redacción inicial (cien horas al año) como en la que introduce el art. 10 del Real Decreto-ley 1/1983, de 28 de julio , pues, de acuerdo con lo ya indicado sobre el carácter de la garantía, ésta no puede operar por encima del límite de horas extraordinarias legalmente aplicable al trabajo que se toma como término de referencia, y ello sin perjuicio de que la anterior situación en relación con el trabajo extraordinario fuese calificable como irregular o pudiera tener amparo en el ya derogado Real Decreto 1095/1976, de 7 de mayo . Por el contrario, la asignación de la nueva categoría que recoge al hecho probado sexto no es suficiente para acreditar una alteración del término de comparación, especialmente cuando esa categoría no coincide con la que, según el convenio de la empresa de 1986-1987 aportado a las actuaciones, correspondería a la refundición de la categoría de cobrador, ni hay razones para excluir en la nueva categoría resultante de esa refundición laaplicación del régimen de trabajo que se tuvo en cuenta para el establecimiento de la garantía.

El motivo tercero denuncia la aplicación indebida de los arts. 76 y 78 de la Ley de Procedimiento Laboral , sosteniendo la procedencia de la reclamación de las cantidades que se concretaron en el acto de juicio y que la sentencia recurrida excluye de consideración por estimar que con esa petición el recurrente introdujo una variación sustancial de la demanda. El motivo debe tener también éxito. Frente a las objeciones de carácter formal que se formulan en la impugnación hay que señalar que la cita acumulativa e incompleta de preceptos no impide la identificación de la infracción que se denuncia y ésta, lejos de tener un alcance meramente procesal, afecta al fondo del asunto. Entrando, por tanto, en el examen de la cuestión que plantea el motivo, hay que señalar que para que pueda apreciarse una variación sustancial de la demanda es preciso que la modificación que se proponga, por afectar de forma decisiva a la configuración de la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se funda, introduzca un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible, a su vez, de generar para la parte demandada una situación de indefensión (Sentencia de 17 de marzo de 1988), y esa alteración no resulta apreciable en el presente caso, pues la variación afecta únicamente a la inclusión y cuantificación de las cantidades que se consideran devengadas desde la fecha de la interposición de la demanda a la celebración del acto de juicio, introduciendo así una mera modificación accidental de lo pedido, a la que ni siquiera cabría considerar en el presente caso como una variación en sentido estricto, al tratarse de la mera concreción de algo que ya se pedía en el escrito de demanda, dado que en el suplico de ésta se incluyen las cantidades que se irán devengando.

Lo razonado en los fundamentos anteriores lleva a la estimación del recurso de acuerdo con lo informado por el Ministerio Fiscal, casando la sentencia recurrida y dictando en su lugar un nuevo pronunciamiento. Este ha de ser sólo parcialmente estimatorio de la demanda, al mantenerse, de una parte, la prescripción de las cantidades anteriores al 18 de julio de 1984 y, por otra, la limitación de las cantidades reclamadas por horas extraordinarias por los topes derivados del número máximo de éstas. Tampoco cabe acoger la condena de futuro que se solicita respecto a las cantidades que se devenguen en el futuro -siempre excepcional, y en este caso totalmente genérica e hipotética-, no puede realizarse en relación con unas retribuciones respecto a las que ni siquiera se cumplen todavía los presupuestos necesarios para su devengo (la prestación del trabajo que se retribuye y la vigencia en ese momento del régimen retributivo y de las circunstancias que justifican su atribución). De ahí que la condena haya de limitarse a las cantidades correspondientes al período comprendido entre el 18 de julio de 1984 al 28 de octubre de 1987 con aplicación del límite indicado respecto a las horas extraordinarias, por lo que, teniendo en cuenta los cálculos realizados por el actor que el hecho probado decimooctavo, la condena debe comprender, salvo error material manifiesto o aritmético, las siguientes cantidades: 1.° De 18 de julio a 30 de septiembre de 1985: 173.797 ptas. por turno partido; 6.140 ptas. por jornada nocturna y 101.714 ptas. en concepto de horas extraordinarias (45,76 horas hasta diciembre de 1984 por 837 ptas. igual 38.301 ptas. y 75 horas desde 1 de enero a 30 de septiembre de 1985 por 845,50 ptas. igual 63.412,5 ptas.) y 2.° de 1 de octubre de 1985 a 28 de octubre de 1987: 292.830 ptas. por turno partido; 10.350 ptas. por jornada nocturna y 173.456 ptas. por horas extrordinarias (24,99 horas de 1 de octubre a 31 de diciembre de 1985 por 845,50 ptas. igual 21.129 ptas.; 24,99 horas de 1 de enero a 31 de marzo de 1986 por 924,50 igual 23.103 ptas. y 126,54 horas, de 1 de abril de 1986 a 28 de octubre de 1987 por 924,50 ptas. igual 116.986 ptas.). De acuerdo con el art. 29.3 del Estatuto de los Trabajadores , esas cantidades se incrementan en un 10 por 100 anual en concepto de mora desde la fecha del correspondiente vencimiento, pues, sin perjuicio de la limitación del número de horas extraordinarias, se trata de una deuda vencida, líquida y exigible, que no hacía preciso un proceso para la determinación de su procedencia. A la condena que se establece en esta sentencia es aplicable lo dispuesto en el art. 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Estimamos el recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por don Hugo contra la Sentencia dictada por la Magistratura de Trabajo -hoy Juzgado de lo Social- núm. 3 de Madrid, de fecha de 3 de noviembre de 1987 , dictada en autos seguidos a instancia de dicho recurrente contra la «Empresa Municipal de Transportes de Madrid, S. A.», sobre cantidad. Casamos dicha sentencia, anulando sus pronunciamientos y, con estimación parcial de la demanda, condenamos a la empresa demandada a que abone al actor 746.000 ptas., por los conceptos y con el desglose temporal que se establecen en la fundamentación de esta sentencia, más las cantidades adicionales que resulten de la aplicación de un recargo del 10 por 100 anual desde la fecha del respectivo vencimiento de cada una de las partidas que integran la suma mencionada. A partir de la fecha de la presente sentencia, y hasta que sea totalmente ejecutada, se aplicará sobre la cantidad objeto de condena un interés igual al legal del dinero más dos puntos. Absolvemos a la empresa demandada de las restantes pretensiones ejercitadas frente a la misma.Devuélvanse los autos a la Magistratura de procedencia, hoy Juzgado de lo Social, con certificación de esta sentencia y comunicación.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Aurelio Desdentado Bonete.-Antonio Martín Valverde.-José María Alvarez de Miranda y Torres.-Rubricados.

Publicación: En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Aurelio Desdentado Bonete, hallándose celebrando audiencia pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma certifico.