STSJ País Vasco 787/2013, 7 de Mayo de 2013
| Ponente | FLORENTINO EGUARAS MENDIRI |
| ECLI | ES:TSJPV:2013:2153 |
| Número de Recurso | 652/2013 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 787/2013 |
| Fecha de Resolución | 7 de Mayo de 2013 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RECURSO Nº: Suplicación / E_Suplicación 652/2013
N.I.G. P.V. 48.04.4-12/007139
N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2012/0007139
SENTENCIA Nº: 787/2013
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 7 de mayo 2013.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. Dª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Carmelo contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 6 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 16 de noviembre de 2012, dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Carmelo frente a FERROCARRILES DE VIA ESTRECHA .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
" 1º :) D. Carmelo prestaba servicios para FEVE SA desde el 1-9-1970, y con salario de 71,42 euros/día.
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:) Fue declarado el 19-6-2012 afecto de IP Total para su habitual profesión de Mecánico y ajustador. Los efectos de la referida IPT se remiten al 7-6-2012.
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:) En razón a este suceso, y con amparo en el denominado "Plan de acoplamiento" vigente dentro de la negociación colectiva operada dentro de la empresa FEVE SA, solicitó con efectos 27-6-2012 le fuera atribuido un nuevo empleo compatible con sus lesiones.
El plan de acoplamientos se da por reproducido a este ordinal.
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:) El 13-7-2012 los servicios médicos de FEVE declararon apto al actor para la realización de funciones de
Factor de entrada.
Auxiliar de suministros. Limpiador.
Oficial administrativo de entrada.
Ordenanza portero.
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:) La empresa rechazó el 18-7-2012 el acoplamiento en otro puesto, alegando como argumentos:
"...lamentamos tener que informarle que no es posible acceder a lo solicitado por cuanto, en la actualidad, no existe plaza vacante en FEVE, en ninguna de las categorías profesionales para las que ha resultado usted apto en virtud de la aplicación de los profesiogramas actualmente vigentes en la empresa".
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:) La empresa ha venido cubriendo vacantes en el empleo de factor de taquilla con operativos adscritos a otras categorías profesionales, sin promover concursos desde hace un tiempo.
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:) El trabajador vino ostentando la condición de representante de la Sección Sindical de LAB hasta noviembre de 2011.
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:) El 26-7-2012 se entabló por el actor RAP, la cual no ha recibido respuesta."
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
Que apreciando la excepción de falta de acción presentada por FEVE, absuelvo a esta de la demanda presentada por D. Carmelo en autos 712/2012.
Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario .
El Juzgado de lo Social nº 6 de los de Bilbao dictó sentencia el 16-11-12 en la estimó la excepción de inadecuación de procedimiento, entendiendo que la negativa de la entidad demandada de recolocar al trabajador después de la declaración de Incapacidad Permanente Total lleva consigo la posibilidad de ejercitar una acción declarativa al efecto, pero no supone un despido. Desde aquí parte el Magistrado recurrido para señalar que el plan de acoplamiento de FEVE, S.A., posibilita para realizar la reclamación pertinente, por lo que la contestación empresarial (hecho probado quinto), por la que se le indica que no existe plaza vacante no constituye un despido.
Frente a la anterior sentencia interpone recurso de suplicación la parte actora, y en un único motivo, por la vía del apdo. c) del art. 193 LRJS denuncia la infracción de los arts. 49 y 56 ET, entendiendo que la contestación empresarial supone un despido, puesto que el trabajador tenía derecho a la recolocación o acoplamiento existiendo plazas para ello, y así lo prueba el hecho probado sexto, argumenta, que señala la existencia de vacantes en el empleo de factor de taquilla que han sido cubiertas con operativos adscritos a otras categorías profesional sin promover concursos desde hace tiempo.
La acción que se ejercita es de despido, y por tanto lo que corresponde examinar es si la misma es la que corresponde a la situación acontecida.
Para los casos de excedencia, donde el vínculo laboral entre trabajador y empresario permanece, se suele indicar que las distintas respuestas de la empresarial pueden llevar consigo o implícita una negación de cualquier vínculo, o, en su caso, la demora por imposibilidad de cumplir, actualmente, el compromiso u obligación de la recolocación. De aquí el que siguiendo la doctrina jurisprudencial ( TS 29-6-10, recurso 4239/09 ), no se trate de examinar si la Incapacidad Permanente Total declarada supone una extinción del vínculo laboral, y por tanto no existiendo él no existe acción de despido, pues difícilmente puede resolverse aquello que no existe; si no más bien, aunque se haya extinguido el contrato por Incapacidad Permanente Total, si la respuesta empresarial entraña una manifiesta voluntad de no reanudar la relación a la que está obligado por causa específica ( legal, convencional colectiva o privada). Si no se recoloca al trabajador entonces, en principio, la situación generada es de extinción del contrato, por despido, y la acción pertinente es la de despido.
Pudiéramos, en términos de hipótesis, pensar que el empresario, al igual que sucede con los casos de excedencia ( TS 22-11-2007, rc. 2364/2006 ), puede adoptar cualquiera de las dos variantes posturales que enunciamos: la primera, que su negativa implique una aceptación de la obligación de readmisión, pero con demora de su actualización por razón de las circunstancias concurrentes deje ad futurum la materialización de la recolocación; y, segunda, que la empresa con su respuesta niegue cualquier relación o la rehabilitación, o surgimiento de un nuevo vínculo negocial con el trabajador. Para cada caso corresponde una acción diferente, en el primer caso es el proceso declarativo el adecuado, mientras que la postura de ataque a la segunda postura si se considera equivocada es el despido.
Encontramos una manifestación del mantenimiento del vínculo negocial en la legislación de cobertura de riesgos, y así el art. 141,1 LGSS, en relación al art. 24 de la Orden de 15 de abril de 1969, sobre prestaciones por invalidez en el Régimen General, hoy Incapacidad, establece la posibilidad de extinguir el contrato de trabajo por la declaración de Incapacidad Permanente Total y que el trabajador siga prestando servicios en la misma o distinta empresa.
Partiendo de lo anterior, por tanto, debe examinarse lo siguiente: en primer término, si existe una obligación de recolocación; y, si esta concurre, segundo, si la empresa en su respuesta manifiesta una admisión de dicha recolocación, pero la imposibilidad de llevarla actualmente a efecto; o, por el contrario, una negación del derecho del trabajador a reincorporarse en sus límites de...
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ATS, 27 de Mayo de 2014
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