SAP Guipúzcoa 35/2013, 11 de Febrero de 2013
| Ponente | JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL |
| ECLI | ES:APSS:2013:329 |
| Número de Recurso | 3457/2012 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 35/2013 |
| Fecha de Resolución | 11 de Febrero de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección / Sekzioa: 3ª/3.
SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000713
Fax / Faxa: 943-000701
N.I.G. / IZO : 20.05.2-11/011705
A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3457/2012
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 4 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 999/2011 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CAIXABANK S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:MERCEDES PAGOLA VILLAR
Abogado/a / Abokatua: ORLANDO CARDENAS PERDOMO
Recurrido/a / Errekurritua: KIBERG DONOSTIARRA S.L.U.
Procurador/a / Prokuradorea: INMACULADA BENGOECHEA RIOS
Abogado/a/ Abokatua: Mª ARANZAZU APESTEGUIA GARCIA
S E N T E N C I A Nº 35/2013
ILMOS/AS. SRES/AS.
D/Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
D/Dña. LUIS BLANQUEZ PEREZ
D/Dña. MARIA CARMEN BILDARRAZ ALZURI
En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a once de febrero de dos mil trece.
La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 999/2011, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Donostia a instancia de CAIXABANK S.A. apelante - demandante/demandado, representado por el Procurador Sr./Sra. MERCEDES PAGOLA VILLAR y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. ORLANDO CARDENAS PERDOMO, contra D./Dña. KIBERG DONOSTIARRA S.L.U. apelado - demandante/demandado, representado por el/la Procurador/a Sr./Sra. INMACULADA BENGOECHEA RIOS y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. Mª ARANZAZU APESTEGUIA GARCIA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra SENTENCIA dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 26-7-2012 .
Por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 26-7-2012, que contiene el siguiente FALLO: "
Estimo la demanda efectuada por Kiberg Donostiarra SLU contra Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Navarra (CAN), declarando la nulidad del contrato marco de operaciones financieras de fecha 23 de julio de 2008 y el de confirmación de Swap, condenando a la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Navarra (CAN) a pagar a Kiberg Donostiarra SLU la cantidad de 77.781 euros a las que se deberán aplicar los intereses legales previstos en los Arts. 1101 y 1108 CC a contar desde la fecha de presentación de la demanda y hasta esta sentencia, sin perjuicio de la aplicación a partir de esta sentencia de los previstos en el Art. 576 LEC, así como al pago de las demás cantidades netas que se sigan adeudando como consecuencia de dicho SWAP, de las que se deducirán los abonos a favor de la demandante, con adición de los intereses legales previstos en los Arts. 1101 y 1108 CC a contar desde la fecha en que se efectuó el pago y hasta su completa devolución.
Respecto a las costas del proceso al haber sido estimada la demanda corresponde a Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Navarra (CAN) el pago solidario de las costas de este proceso.
Notifíquese la presente resolución a todas las partes intervinientes."
Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpueso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando día para la deliberación, votación y fallo.
En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.
VISTO.- Siendo Ponente en esta instancia el Iltma. Sra. Magistrada Dª JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL.
Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen y ;
En el recurso de apelación se alega errónea valoración de la prueba, pués los hechos declarados probados no se corresponden con los documentos obrantes en autos, pués el actor estuvo asesorado en la fase precontractual por el Letrado Sr Estanislao como se evidencia de sus declaraciones y las de la empleada de la entidad bancaria.
Y además, errónea aplicación del derecho en cuanto entender que resulta de aplicación el Real Decreto 2/2003, dado que no nos hallamos ante un producto de inversión, sino un producto bancario no sometido a la Ley del Mercado de Valores ni a la normativa MIDIF, por lo que no puede reprocharse a la apelante no haber efectuado el test de idoneidad y de conveniencia y, además, tiene que tenerse en cuenta la entrada en vigor de la Orden 2899/2.011.
Por otro, lado la extinción de la acción de nulidad por imperio del art 1.309 del C.Civil y actos propios de la actora de confirmación del swap al haberse ejecutado el contrato sin que la actora efectuara reclamación alguna desde el inicio de la vigencia hasta la fecha del presente procedimiento.
Por lo que se solicita la revocación de la resolución recurrida y desestimación de la demanda.
En la demanda que formula Kiberg Donostiarra S.L.U. se refiere que:
.- el 16 de julio de 2.008 y la demandada CAN suscribieron un contrato de préstamo hipotecario en que se concedia al actor un préstamo hipotecario por importe de 950.000 euros,que sería devuelto en 20 años, mediante el pago de 240 cuotascon un primer pago el 16-8-2.008 y el último el 16-7-2.028, dicho préstamo se confería para que el actor adquiriera el local de hosteleria, sito en la Calle Fuenterrabia de esta ciudad, que pertenecía a la sociedad Spectros S.L. y se viabilizó su transmisión mediante la compra por el actor de las participaciones de esta sociedad pasando el actor a ser el nuevo administrador.
.-que el actor es un sociedad límitada de carácter unipersonal, por lo que nos hallamos ante D. Armando, empresario dedicado a la hosteleria.
.-en el contrato de préstamo el interés sería de6,224 % fijo el primero año y los años siguientes variables, resultante de sumar al euribor un margen de 0,85 puntos porcentuales. .- y se impuso la condición que no habría prestamo sino se otorgaba también el swap y guiado por la confianza en la entidad bancaria suscribió el actor el denominado contrato marco de operaciones financieras y un segundo contrato, el segundo ni se halla firmado ni se explicó su contenido, nos hallamos ante un contrato de adhesión, no se efectuó el test MIDIF se produjó el error en el consentimiento desconocía los riesgos y los costes de la cancelación anticipada y se solicita la anulación y resolución de los contratos contenidos en los documentos nº 36 y 38 y la devolución de 77.781,cantidades adeudadas.
Por lo que se solicita la nulidad y resolución de dichos contratos.
En la contestación se señala que la actora ha suscrito hasta cinco pólizas de crédito por importe de 104.000 euros, que en virtud de la normativa vigente el Real Decreto 2/2.003 señala que las entidades financieras deben informar a los clientes que lo deseen sobre la existencia de instrumentos de cobertura del riesgo incrementado del interés, que si se hallan vinculado con el contrato de préstamo, no tiene porque existir coincidencia entre la hipoteca y el contrato swap y no constituyen un producto de inversión y no estan sometidos a la regulación del mercado de valores ni a la normativa Midif.
Que el contrato fue explicado a la actora por lo que no hay vicio de consentimiento.
En la sentencia se estima la demanda, entendiendo que concurre el error en el consentimiento, entendiendo que se infringe el deber de información que implica que se deben conocer los riesgos de la operación y el coste de la cancelación, no ha quedado acreditada la información detallada de las características de la operación, no siendo suficiente la información genérica que consta en el contrato a la vista de la inexperiencia del cliente en estos contratos y no haberse efectuado el test de idoneidad.
El acceso cada vez mayor por los pequeños inversores al mercado financiero y las dificultades o complejidades que ello implica, ha motivado la imposición en el ordenamiento legal de unas normas de conducta para las entidades de crédito o financieras tendentes a la protección de los inversores en las que se exige una determinada actuación informativa a desplegar por la entidad financiera en cuestión con carácter previo y con un contenido o características señaladas por el propio legislador
Ley de Mercado de Valores 24/1988 de 28 de julio modificada por la Ley 47/2007 de diciembre de 2007 que traspone, entre otras, la Directiva 2004/39 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, (no íntegramente) en el ordenamiento español, tras proclamar el deber de trasparencia y diligencia de esas entidades, su artículo 79 bis enunciado como deber de información exige a la entidad financiera un actuar con claridad, imparcialidad y no engañoso y por tanto la información que ha de practicarse como señala el art. 79 bis-2, ha de implicar que el cliente pueda, en palabras del legislador, "tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa " (art. 79 bis-3), es decir, que el cliente ha de conocer y comprender el alcance y contenido de la operación, el riesgo que asume y sólo cuando conoce tales aspectos decidir si acepta o no la operación.
Ese deber informativo se ha reforzado, desarrollado y especificado aun más, manifestando así su trascendencia práctica, sobre todo a clientes minoristas con el Real Decreto 218/2008 de 15 de febrero que exige como norma general la suficiencia de la información (artículo 60 ), la antelación suficiente en su práctica (artículo 62) salvo excepciones que no son al caso; y expresamente tratándose de productos financieros, "una descripción general de la naturaleza y riesgos de los...
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