SAP Madrid 193/2014, 8 de Abril de 2014
| Ponente | GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL |
| ECLI | ES:APM:2014:6025 |
| Número de Recurso | 694/2012 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 193/2014 |
| Fecha de Resolución | 8 de Abril de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 21ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoprimera
C/ Ferraz, 41 - 28008
Tfno.: 914933873,3872
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2012/0011461
Recurso de Apelación 694/2012
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 04 de Alcorcón
Autos de Procedimiento Ordinario 599/2011
APELANTE: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.
PROCURADOR D./Dña. JUAN JOSE MARTINEZ CERVERA
APELADO: D./Dña. Basilio
PROCURADOR D./Dña. PALOMA DEL PILAR GARROTE LARRA
SENTENCIA
MAGISTRADOS Ilmos Sres.:
D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL
D. RAMON BELO GONZALEZ
Dª MARIA ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL
En Madrid, a ocho de abril de dos mil catorce. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación los autos de juicio ordinario 599/20122 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Alcorcón, seguidos entre partes, de una, como Apelante- Demandado: BANCO POPULAR S.A., y de otra, como Apelado-Demandante: Don Basilio .
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL
La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Alcorcón, en fecha 3 de abril de 2012, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMAR en su integridad LA DEMANDA formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Garrote Lara, en nombre y representación de don Basilio frente a BANCO POPULAR y, en consecuencia, debo efectuar los siguientes pronunciamientos: 1) DECLARO LA NULIDAD DEL CONTRATO de permuta financiera de Tipos de Interés de fecha 7 de diciembre de 2006 suscrito por las partes.
2) En virtud de la declaración anterior, ambas partes habrán de restituirse recíprocamente las prestaciones recibidas por virtud del citado contrato; debiendo ser reintegrados cuantos intereses, comisiones y gastos se hayan generado por virtud del mismo."
3) CONDENO a la parte demandada al pago de las costas procesales."
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del que se dio traslado a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.
Por providencia de esta Sección, de 25 de noviembre de 2013, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 1 de abril de 2014.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada salvo en lo que se opongan a los presentes.
Consta acreditado que los cónyuges D. Basilio y Dña. Rosaura y la entidad Banco de Castilla S.A. otorgaron el 22 de diciembre de 2006 una escritura pública de préstamo hipotecario, siendo el importe de préstamo concedido por la entidad bancaria de 480.000 euros, a amortizar con un primer periodo de carencia hasta el 22 de noviembre de 2.024. El interés convenido era fijo hasta el 22 de mayo de 2007, en que sólo se abonarían liquidaciones mensuales de intereses, en 205 cuotas mensuales, comprensivas de capital e intereses, desde el 22 de diciembre de 2007 al 22 de mayo de 2024. El interés convenido era fijo hasta el 22 de mayo de 2007 y después variable, añadiendo un diferencial de 0,50 al índice Euribor, con una cláusula suelo del 4%, e hipotecándose en garantía del préstamo la finca NUM000 del Registro de la Propiedad de Alcorcón.
Vinculado a la anterior operación de préstamo hipotecario, porque así se lo ofreció la entidad bancaria, suscribe el 7 de diciembre de 2006 el demandante D. Basilio un contrato de permuta de tipos de interés (IRS) con Banco de Castilla S.A., contrato en el que la contraparte de la permuta financiera de tipos de interés es la propia entidad bancaria y así se expone en el mismo " Que mediante la contratación de la presente operación las Partes acuerdan intercambiarse entre sí el pago de cantidades resultantes de aplicar un Tipo de Interés Fijo y un Tipo de Interés Variable sobre un Importe nocional y durante un Periodo de Duración acordado. Esta operación queda sujeta a las condiciones generales y particulares incluidas en este documento contractual así como en aquel/los otro/s que lo complemente/n."
A nuestro juicio, el contrato contiene los elementos suficientes para comprender su funcionamiento, más aún atendiendo a las características personales del demandante a que después nos referiremos, pues contiene las definiciones de los conceptos aplicables (cantidad fija, cantidad resultante, cantidad variable, comprador, importe nocional, periodo de liquidación, permuta financiera de tipos de interés, tipo de interés fijo, tipo de interés variable de referencia y vendedor), el importe nocional (230.000 euros), su fecha de inicio (21 de diciembre de 2007) y el cuadro de fechas de vencimiento hasta el 21 de diciembre de 2012, el sistema de cálculo de las liquidaciones, el tipo de interés fijo (4,133%) y el tipo de interés variable de referencia (Euribor a 12 meses). Y por lo que se refiere a la permuta financiera de tipos de interés la define como "operación de derivados que consiste en un contrato mediante el cual dos agentes económicos acuerdan intercambiar flujos monetarios calculados sobre diferentes tipos o índices de referencia que pueden ser fijos o variables durante un cierto periodo de tiempo. En el presente contrato, el Comprador paga la Cantidad Fija y recibe del Vendedor la Cantidad Variable."
En las condiciones particulares se advierte de los riesgos de la operación financiera en los siguientes términos. "Se informa al Cliente de que la contratación de derivados conlleva una serie de riesgos de tipo financiero inherentes a la misma, sirviendo la firma del Cliente al dorso de este documento como confirmación de que comprende los riesgos existentes y acepta que los mismos le son de aplicación conforme con la práctica habitual de los mercados financieros. En el caso de las operaciones IRS objeto del presente contrato se especifica que el riesgo consiste en que en conforme a la evolución que experimente el Tipo de Interés Variable durante la vigencia de la operación, el cliente puede tener que pagar una cantidad correspondiente a la liquidación al Tipo Fijo superior a la que le corresponda cobrar por la liquidación del Tipo de Interés Variable sobre el Importe Nocional.", y en cuanto a la cancelación anticipada de la operación, se indica en las condiciones particulares que en estos supuestos el cliente pagaría o recibiría la cantidad que resultase de la liquidación anticipada final de la permuta financiera, y en las condiciones generales que el cliente podría desistir del contrato avisando al Banco por escrito con una antelación de quince días sobre la fecha en que se pretendiese dejar sin efecto el contrato, procediendo el Banco a repercutir al cliente el importe que resultase de los cálculos que se tuvieran que efectuar para llevar a cabo la cancelación anticipada de la operación IRS.
La primera liquidación de la operación de permuta financiera de tipos de interés, practicada el 22 de diciembre de 2008, fue favorable al demandante, abonándosele en cuenta la suma de 1593,67 euros. La segunda, efectuada el 21 de diciembre de 2009, ya le fue negativa, cargándosele en cuenta la cantidad de 1875,21 euros, y la tercera, realizada el 21 de diciembre de 2010, mas negativa aún, con un cargo en cuenta de 6.155,42 euros.
Ejercita el demandante una primera acción, con carácter principal, de nulidad de contrato de permuta financiera de tipos de interés por mediar error como vicio del consentimiento, tanto respecto al riesgo del producto como a su coste de cancelación. Subsidiariamente a la anterior una acción de resolución del contrato, y a su vez subsidiariamente a ésta una acción por pago indebido de los cobros efectuados.
En cuanto al contrato de permuta financiera de tipos de interés o swap la sentencia de la Sección decimoctava de esta Audiencia Provincial de Madrid de 20 de mayo de 2013, con cita de la sentencia de la audiencia Provincial de Valladolid de 15 de octubre de 2012, considera que "Es un contrato atípico, pero lícito al amparo del artículo. 1.255 C.C y C.Co., importado del sistema jurídico anglosajón, caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir, generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático (con interdependencia de prestaciones, actuando cada una como causa de la otra), y de duración continuada. En su modalidad de tipos de interés, el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real ( nocional ) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante denominados tipos de interés (aunque no son tales, en sentido estricto, pues no hay, en realidad, acuerdo de préstamo de capital) limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato, sólo y más simplemente, a liquidar...
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