STS, 24 de Abril de 2014

El procedimientos contencioso-administrativo número 338/2012, seguido ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, se interpuso por la representación procesal de D. Melchor originario de Guatemala, contra las resoluciones del Ministerio del Interior de fecha 27 de junio de 2012, por las que se denegó al interesado la concesión del derecho de asilo y la protección subsidiaria solicitada.

En el mencionado procedimiento se dictó sentencia de fecha 25 de abril de 2013 cuya parte dispositiva dice textualmente:

FALLO: DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Dª Mónica Pucci Rey, en nombre y representación de D. Melchor , contra la Resolución del Ministerio del Interior, de fecha 27 de junio de 2012, la que la demanda se contrae, la cual confirmamos como ajustada a Derecho.

Contra la referida sentencia, la representación procesal de D. Melchor , preparó recurso de casación, que fue admitida por la Audiencia Nacional, al tiempo que emplazó a las partes a personarse ante el Tribunal Supremo.

En el plazo previsto, la mencionada representación presentó escrito de interposición del recurso de casación de fecha 9 de julio de 2013, en el que se formulaban los siguientes seis motivos de casación:

Primero.- Al amparo del art. 88.1.c) LJC, porque la sentencia ahora recurrida ha vulnerado lo dispuesto en el artículo 218.2 LEC en relación con el 9.1 y 9.3 CE . La solicitud se realizó estando vigente la Ley 12/2009, de 30 de octubre, en lugar de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, que aplicó la Audiencia Nacional en su sentencia, por tanto no cumple los deberes de motivación u congruencia de las resoluciones judiciales, y supone la vulneración del Principio de legalidad, e incluso el Principio de interdicción de la arbitrariedad.

Segundo.- Al amparo del art. 88.1.d) LJCA , por la infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, al aplicar la sentencia recurrida una legislación derogada a la hora de resolver la cuestión objeto de litigio, por lo que es evidente que se ha producido una infracción, al no aplicar la ley vigente.

Tercero.- Al amparo del art.88.1.d) LJCA , por vulneración de lo dispuesto en los arts. 2 , 3 , 6 y 7 de la citada Ley 12/2009 de 30 de octubre , reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, que es la Ley que debería haberse tomado en consideración a la hora de dictar la sentencia, así como de la doctrina jurisprudencial que interpreta la materia objeto de debate.

Cuarto.- Al amparo del art.88.1.d) LJC por vulneración de los arts. 4 y 10, de la citada Ley 12/2009, de 30 de octubre , reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, así como de la doctrina jurisprudencial que interpreta la materia objeto de debate al no entender procedente otorgar el derecho a la protección subsidiaria que se contempla en los citados artículos. STS de 6 de mayo de 2013 (Rec.4377/2012 ), Y STS de 28 de diciembre de 2012 (Rec.2431/2012 ).

Quinto.- Al amparo del art.88.1.d), por vulneración del art. 46.3 de la vigente Ley de Asilo de 2009 , ya que se dan razones humanitarias para ordenar la permanencia en España, de acuerdo a las circunstancias concurrentes en su persona.

Sexto.- Al amparo del art.88.1.d) LJCA , por vulneración del art. 24 CE en relación con los arts. 1 y 33 de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de Ginebra de 28 de junio de 1951, así como, el art. 14 de la Declaración Universal de Derechos Humanos .

Terminando por suplicar a la Sala, dicte sentencia que con estimación del recurso, case la sentencia recurrida y declare la nulidad de la misma y el reconocimiento de la condición de refugiado de D. Melchor , o subsidiariamente, la concesión al solicitante de una protección subsidiaria conforme a lo establecido en el art. 4 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre , reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, o en su caso, se autoriza su residencia por razones humanitarias.

El Abogado del Estado presentó escrito de oposición al recurso de casación en fecha 4 de octubre de 2013, en el que suplica se dicte sentencia por la que se inadmita el presente recurso o subsidiariamente se desestime el mismo y se impongan las costas al recurrente.

Señalándose para votación y fallo el día 8 de abril de 2014, en que ha tenido lugar con observancia de las disposiciones legales.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala

La sentencia de instancia, ahora recurrida en casación, de fecha 25 de abril de 2013 dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso número 338/12, desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución del Subsecretario de Interior, por delegación del Ministro del Interior de fecha 27 de junio de 2012, por la que se denegó el derecho de asilo y la protección subsidiaria al entonces y ahora recurrente, D. Melchor , nacional de Guatemala.

La denegación del reconocimiento de asilo fue adoptada de conformidad con lo dispuesto en la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria.

Dicha resolución vino a consignar como razones para la desestimación de la solicitud del interesado, que " [...] El tiempo transcurrido entre la llegada a España y la presentación de la solicitud de asilo hace que pueda razonablemente dudarse de la necesidad de la protección demandada. El relato en el que basa su solicitud resulta contradictorio e incongruente.... de forma tal que no puede considerarse que haya acreditado suficientemente la veracidad de esta persecución y sin que se deduzcan del expediente otros elementos que indiquen que la misma haya existido, o que justifiquen temor fundado a sufrirla. (...) parte de los elementos probatorios aportados en apoyo de sus alegaciones no pueden considerarse prueba o indicio de la persecución alegada. (...) El resto de los elementos probatorios aportados, valorados en su conjunto.... no resultan suficientes para considerar acreditada, ni aun indiciariamente, la existencia de la persecución alegada. No se dan, por tanto, los requisitos previstos en los artículos 2 y 3 de la Ley de Asilo y en la Convención de Ginebra de 1951 sobre el estatuto de los refugiados para la concesión del derecho de asilo, ni en los artículos 4 y 10 de la citada Ley para la concesión del derecho a la protección subsidiaria. [...] tampoco se desprenden razones humanitarias para autorizar la permanencia en España en los términos previstos en la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración. "

La Sala de instancia confirmó la validez de la resolución impugnada tras resumir su contenido y el de la demanda con las siguientes consideraciones jurídicas:

« La valoración conjunta de los datos obrantes en el expediente administrativo, analizados de manera razonada y pormenorizada en el Informe de la Instrucción, pues en el presente recurso no se solicitó el recibimiento a prueba conforme a los requisitos contenidos en el art. 60 de la LJCA , determinan la desestimación del recurso, al no apreciar la Sala motivos que acrediten la existencia de persecución o temor fundado a padecerla por alguna de las causas previstas en la Convención de Ginebra, sin que en este recurso se haya aportado medio probatorio alguno que desvirtúe el criterio de la resolución impugnada, que se apoya en el referido Informe y coincide con el criterio formulado en su propuesta por la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio.

Por otra parte, la defensa del actor en la demanda de este recurso, además de remitirse al relato de hechos que en su día hizo el solicitante del asilo, no aporta hechos, debidamente acreditados, que puedan reforzar su pretensión, ni justifica en forma alguna el temor que dice de haber sufrido persecución con suficiente entidad para ser beneficiario de la protección de asilo.

A este respecto, sí que resulta bastante determinante para la Sala el hecho de que el hoy recurrente haya permanecido en España durante meses sin sentir la necesidad de pedir protección, pues parece evidente que si las amenazas que dice haber sufrido eran tan graves, como para decidir salir del país de forma apresurada, parece obvio que la petición de asilo la debería haber formulado en un primer momento y no después de haber permanecido 7 meses en España.

Por otro lado, de la profusa documentación aportada, se evidencia que, en efecto se produce el asesinato de su hermano, cuyas circunstancias, a su juicio, no están suficientemente esclarecidas, lo que no pone en duda la Sala, así como tampoco la situación política de corrupción que pueda existir en Guatemala, pero ello, en sí mismo, no resulta suficiente para obtener la protección de asilo, pues son circunstancias que, en principio afectan a toda la población de ese país, y lo que no resulta acreditado es que el hoy recurrente, en su persona, haya sufrido amenazas y que estas provengan de las autoridades de su país, no compartiendo la Sala las afirmaciones que en la demanda se contienen en relación a la pasividad de las mismas para el esclarecimiento del asesinato de su hermano, pues con independencia de que no esté de acuerdo con los resultados de la investigación, es evidente que las autoridades no permanecieron inactivas ante el hecho.

Como ha dicho reiteradamente esta Sala, recogiendo la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, entre otras, en su sentencia de 15 de abril de 2005 "... la situación de conflicto civil en el país de origen no es suficiente para atender a una solicitud de asilo si no va acompañada de indicios de que el solicitante pudiera sufrir persecución personal y concreta por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, como establece el artículo 1. A de la Convención de Ginebra de 28 de julio de 1951, sobre Estatuto de los Refugiados." Es decir, no basta para obtener el derecho de asilo una situación de inestabilidad y violencia, como la que sufre Colombia a manos de la guerrilla, sino que es necesario acreditar, al menos indiciariamente, haber sido objeto o tener un fundado temor a ser objeto de una persecución personal e individualizada.

A lo expuesto debe unirse que el recurrente pidió asilo en España después de 7 meses de permanencia en España, y pese a manifestar en la demanda que pertenece a una familia acomodada con grandes propiedades en Guatemala, pidió asistencia jurídica gratuita para interponer el presente recurso, todo lo cual, lleva a la Sala a dudar razonablemente de la necesidad de la medida de protección que se solicita.

[...] Por las razones expuestas, tampoco se aprecia que concurran en el presente caso razones de carácter humanitario que respalden la posibilidad otorgar al actor una autorización de permanencia en España, conforme a lo previsto en el artículo 17.2 de la Ley 5/84 , modificada por la Ley 9/94, ni en la causa se prueba la presencia de circunstancia alguna en que se pudiera fundamentar la apreciación de tales excepcionales circunstancias.

En este sentido se ha pronunciado esta Sala en ocasiones anteriores (entre otras, St. de 17/12/03), diciendo:

El expresado precepto - artículo 17.2 de la Ley 5/1984 -, tras haberse establecido en el número anterior que la inadmisión a trámite o la denegación de la solicitud de asilo determinarán el rechazo en frontera o la salida obligatoria o expulsión del territorio español, según los casos, del extranjero, si careciera de alguno de los requisitos para entrar o permanecer en España de acuerdo con la legislación general de extranjería, añade que por razones humanitarias o de interés público podrá autorizarse, en el marco de la legislación general de extranjería, la permanencia en España de interesado cuya solicitud haya sido inadmitida a trámite o denegada, en particular cuando se trate de personas que, como consecuencia de conflictos o disturbios graves de carácter político, étnico o religioso, se hayan visto obligadas a abandonar su país y que no cumplan los requisitos a que se refiere en número 1 del artículo tercero de esta Ley . Nos encontramos en este precepto con una previsión del legislador para que la Administración pueda autorizar al extranjero en quien no concurran los requisitos del artículo 3.1 de la Ley a permanecer en España, confiriendo de este modo a la Administración la posibilidad de valorar la situación concreta del solicitante de asilo con un margen de discrecionalidad para resolver

.

En el presente caso, las razones arriba expuestas para no tener por acreditada, siquiera de manera indiciaria, la veracidad del relato en que fundamenta el interesado su petición de asilo, llevan necesariamente a rechazar la aplicación de los beneficios del art. 17.2 de la Ley 5/84 . »

El escrito de interposición del recurso de casación promovido contra esta sentencia desarrolla seis motivos de impugnación, el primero de ellos por el cauce del apartado c) y los otros cinco siguientes al amparo del art.88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción .

El primer motivo por vulneración de los artículos 9.1 y 9.3 CE y 218.2 LEC , dado que la solicitud se realizó estando vigente la Ley 12/2009, de 30 de octubre, en lugar de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, que aplicó la Audiencia Nacional en su sentencia, por tanto no cumple los deberes de motivación y congruencia de las resoluciones judiciales, y supone la vulneración del Principio de legalidad, e incluso el Principio de interdicción de la arbitrariedad.

El segundo motivo casacional, por la infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, al aplicar la sentencia recurrida una legislación derogada a la hora de resolver la cuestión objeto de litigio, por lo que es evidente que se ha producido una infracción, al no aplicar la ley vigente.

En el tercero de los motivos se plantea la infracción de los artículos 2 , 3 , 6 y 7 de la citada Ley 12/2009 de 30 de octubre , reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, que es la Ley que debería haberse tomado en consideración a la hora de dictar la sentencia, así como de la doctrina jurisprudencial que interpreta la materia objeto de debate.

El cuarto motivo por vulneración de los arts. 4 y 10, de la citada Ley 12/2009, de 30 de octubre , reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, así como de la doctrina jurisprudencial que interpreta la materia objeto de debate al no entender procedente otorgar el derecho a la protección subsidiaria que se contempla en los citados artículos. [ STS de 6 de mayo de 2013 (Rec.4377/2012 ), y STS de 28 de diciembre de 2012 (Rec.2431/2012 )].

El quinto motivo casacional, por infracción del art. 46.3 de la vigente Ley de Asilo de 2009 , ya que se dan razones humanitarias para ordenar la permanencia en España, de acuerdo a las circunstancias concurrentes en su persona.

Y por último, el sexto motivo por infringir la sentencia recurrida el art. 24 CE en relación con los arts. 1 y 33 de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de Ginebra de 28 de junio de 1951, así como, el art. 14 de la Declaración Universal de Derechos Humanos .

El primer y el segundo de los motivos de casación en los que desde distinta perspectiva se denuncia la aplicación por la Sala de instancia de la derogada ley de asilo deben ser acogidos pues la Sala de instancia ha incurrido en error de Derecho al basar la decisión desestimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Melchor , en la aplicación de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado, sin tener en cuenta que la Ley vigente cuando se presentó la solicitud a la que se refiere la resolución del Ministro de Interior de 27 de junio de 2012, que denegó el derecho de asilo, era la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, lo que supone un manifiesto desconocimiento de las fuentes del Derecho que, por su trascendencia, consideramos lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva, garantizado por el artículo 24 CE .

En efecto, la Sala de instancia resuelve el recurso contencioso-administrativo sobre la base de una Ley derogada, quebrantando el principio de sujeción a la ley de Jueces y Magistrados que prescribe el artículo 117 de la Constitución , y no toma en debida consideración que la resolución del Ministro del Interior de 27 de junio de 2012 impugnada, se fundamenta en la aplicación de lo dispuesto en los artículos 2 y 3 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre , reguladora del derecho de asilo y en los artículos 4 y 10 de la aludida Ley sobre la protección subsidiaria, y precisamente la pretensión anulatoria de la referida resolución ministerial se sustentaba sustancialmente en que concurrían los presupuestos establecidos en dicha disposición legal para acceder a la solicitud de protección internacional, en la medida en que el relato ofrecido sobre la existencia de persecución era detallado y coherente, y, por ello, debió reconocerse el asilo interesado al amparo de la Ley 12/2009, antes citada.

Al respecto, cabe poner de relieve que, según refiere el Tribunal Constitucional en la STC 167/2004, de 4 de octubre , el derecho a la tutela judicial efectiva comporta el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, favorable o adversa, lo que constituye una garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos. Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo, F.2 ; 25/2000, de 31 de enero , F.2); y en segundo lugar, que la motivación debe contener una fundamentación en Derecho ( STC 147/1999, de 4 de agosto , F.3). Este último aspecto no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte al contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC 256/2000, de 30 de octubre, F.2 ; 82/2001, de 26 de marzo , F.2). Pero la fundamentación en Derecho sí conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia.

En consecuencia con lo razonado, al estimarse el primer y el segundo motivos de casación articulados, procede declarar haber lugar al recurso de casación contra la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 25 de abril de 2013, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 338/2012 , que casamos.

Y de conformidad con el artículo 95.2 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , este Tribunal Supremo, asumiendo las funciones jurisdiccionales de Sala de instancia, debe pronunciarse sobre la pretensión deducida frente a la resolución del Ministro del Interior de 27 de junio de 2012, que acordó denegar la solicitud de protección internacional al solicitante, nacional de Guatemala.

La pretensión deducida de que se declare la nulidad de la resolución del Ministro del Interior de 27 de junio de 2012, que denegó la solicitud formulada por D. Melchor no puede ser acogida, pues la resolución impugnada llega a dicha conclusión tras valorar el informe de la Instrucción y el conjunto de alegaciones y documentos de los que no se desprende ningún indicio objetivo suficiente de la realidad de una situación de persecución o de un riesgo de que pueda producirse que pueda incardinarse en la protección interesada. En dicho Informe que obra en el expediente se analiza de forma pormenorizada el relato de hechos referidos a la persecución relatada por el Sr Melchor en Guatemala se pone de manifiesto que el hecho esencial del que parte la solicitud de protección es el asesinato de un hermano del solicitante y a la vista de la documentación obrante en autos, concluye que no cabe establecer que este hecho obedeciera a razones de índole política o a la labor desarrollada por el fallecido como asesor de seguridad, represalias u otras causas distintas a la delincuencia común. Con independencia de las críticas al desarrollo de la investigación realizada en dicho país, es lo cierto que las autoridades guatemaltecas no permanecieron pasivas ante el asesinato, investigaron las circunstancias del delito y tras dicha labor vincularon el asesinato a la delincuencia común. De manera que este dato que se citó como un indicio principal en el relato fáctico narrado por el recurrente y los elementos probatorios referidos al mismo no pueden considerarse como demostrativos de una situación de persecución o de un riesgo o temor fundado de padecerla, no dándose por tanto los requisitos previstos en los artículos 2 y 3 de la Ley de Asilo para la concesión del derecho de asilo, ni en los artículos 4 y 10 de la citada Ley para la concesión del derecho a la protección subsidiaria, que se sustenta en los mismos elementos. Las valoraciones que incorpora la instrucción en el expediente, asumidas en la resolución impugnada no han sido desvirtuadas en este proceso, en el que tan siquiera se ha interesado el recibimiento del pleito a prueba. Por lo demás, resulta significativo el criterio del ACNUR que no ha expuesto su criterio contrario a la desestimación de la petición de asilo.

En consecuencia, consideramos que la resolución del Ministro del Interior no ha vulnerado la Ley 12/2009, de 30 de octubre, pues no se ha acreditado, ni siquiera de forma indiciaria, que el solicitante haya sufrido en su país de origen una situación de persecución o exista un riesgo fundado de sufrirla, y en este sentido se indica en el el informe desfavorable de fecha 14 de febrero de 2012 que es elevado a la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, que en su reunión de 28 de abril de 2012 con la asistencia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), acordó formular propuesta de resolución desfavorable, teniendo en cuenta tras examinar las manifestaciones de la solicitud, la documentación aportada, los informes emitidos y demás datos obrantes en el expediente.

No es necesario en este caso hacer un análisis más detallado de la persecución invocada una vez que, tal como ha quedado expuesto, no consideramos que existieran indicios de los que pudiera deducirse que el recurrente a tenor de su propia declaración inicial sufriera la persecución alegada.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , no procede efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en primera instancia, ni las originadas en el presente recurso de casación.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del pueblo español, nos confiere la Constitución

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación número 1938/13, interpuesto por D. Melchor , contra la sentencia de fecha 25 de abril de 2013 dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso número 338/12 , que casamos.

Segundo .- Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Melchor contra la resolución del Ministro del Interior de 27 de junio de 2012 que le denegó el derecho de asilo y la protección subsidiaria.

Tercero .- No efectuar expresa imposición de las costas procesales ocasionadas en primera instancia ni de las originadas en el presente recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Pedro Jose Yague Gil.-Manuel Campos Sanchez-Bordona.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretaria, certifico.