ATS 690/2014, 27 de Marzo de 2014

Por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria (Sección 6º), en el Rollo de Sala 64/2011 dimanante de las Diligencias Previas 60/11, del Juzgado de Instrucción nº 1 de Arrecife, se dictó sentencia en la que se condenó a Felipe como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual, a la pena de 21 meses de multa, con una cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas diarias impagadas, con costas.

Se le impuso la prohibición de aproximarse a Florencia y de comunicarse con ella, por tiempo de dos años.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por el Procurador de los Tribunales D. José Javier Freixa Iruela, actuando en representación de Felipe con base en cuatro motivos: 1) Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , por ausencia de grabación del acto de la vista. 2) Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , por inadecuada aplicación del artículo 181.1 del CP , en relación a la vulneración del principio de legalidad del artículo 25.1 de la CE . 3) Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 de la LECrim , por predeterminación del fallo. 4) Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ , por infracción del derecho a la presunción de inocencia, y del principio in dubio pro reo.

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

A) Como primer motivo se alega infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , en relación con los artículos 743.1 y 743.5 de la LECrim , por ausencia de grabación del acto de la vista, provocando indefensión y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva; y al amparo del artículo 852 de la LECrim , en relación con el artículo 24.1 de la CE , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

En el desarrollo del motivo se argumenta que no se les informó previamente a la celebración de la vista que no se iba a grabar, ni que había problemas técnicos, supuesto en el cual se habría solicitado la suspensión. En consecuencia, se firmó el acta sin repasar detalladamente la misma, como un mero trámite. Es más, la Secretaria Judicial no dio lectura al acta al final del juicio, como indica el artículo 743.5 de la LECrim .

Se alega que se conoció la inexistencia de grabación en el momento de ir a solicitar una copia, siendo denegada la misma mediante Diligencia de Ordenación, por no haberse grabado el juicio. Se interpuso recurso de reposición, que fue desestimado.

Por último se señala, que aunque se levantó acta informática, que refleja el contenido de las declaraciones y las incidencias procesales, no es completa. No se consigna la duración del juicio; solo se recogen las respuestas, y no de forma completa, y no se reflejan las preguntas formuladas; tampoco la valoración de la prueba efectuada por las partes.

No se leyó por la Secretaria y no se dio trámite a las partes para reclamar o solicitar rectificaciones.

Procede pues la nulidad, en aplicación del artículo 238.3 LOPJ , por haberse causado indefensión a las partes, pues el Tribunal Supremo no podrá conocer, en el trámite de casación, el resultado de las pruebas practicadas y las conclusiones de hecho y de derecho establecidas por las partes.

2. El art. 743 LECrim , según la redacción por Ley Orgánica 13/2009, de 3-11, dispone que "el desarrollo de las sesiones del juicio oral se reputará en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen", pero, si los medios de registro no se pudieran utilizar por cualquier causa, incluyendo además de su inexistencia, su defectuosa técnica o deficiencias notables, la vista se documentará por medio de acta realizada por Secretario Judicial ( STS 1131/2010, de 1-12 ). Por ello, el apartado 4 de la referida norma, en cualquier caso, dispone que "cuando los medios de registro previstos en este artículo no se pudieran utilizar por cualquier causa, el secretario judicial extenderá acta de cada sesión, recogiendo en ella, con la extensión y detalle necesarios, el contenido esencial de la prueba practicada, las incidencias y reclamaciones producidas y las resoluciones adoptadas".

   Ello significa se dice en STS 738/2010, de 22-7 , que el nuevo precepto no excluye la posibilidad de prescindir de la grabación del juicio cuando los medios técnicos de registro no pudieron utilizarse por cualquier causa, en cuyo caso, la elaboración de una acta por parte del Secretario suplirá la carencia de medios del Juzgado con el fin de que no se suspenda la vista oral, operando así como el sistema tradicional en tanto no se disponga de los instrumentos necesarios.

3. En la sentencia se recoge en el relato de hechos probados que el acusado, agente de la Guardia Civil, una vez finalizada la jornada de trabajo, vistiendo de uniforme, iba conduciendo en su coche, cuando dio el alto a otro vehículo conducido por María Consuelo , y en el que viajaba en el asiento del copiloto Florencia .

   Tras requerir la exhibición de distinta documentación a la conductora, el acusado, haciendo uso de su condición de Guardia Civil, requirió a Florencia para que lo acompañara a su propio vehículo, al objeto de practicar una prueba de alcoholemia, y una vez en el interior del coche, con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, le tocó un pecho y trató de besarla, abandonando Florencia de forma inmediata el vehículo.

   Examinado el artículo 743 de la LECrim , así como la doctrina jurisprudencial expuesta, ha de señalarse que la no constancia en las actuaciones del soporte de la grabación de la cinta, no puede descartar la posibilidad de acudir al acta extendida bajo la fe pública del secretario y conformada por las partes con sus firmas y las del tribunal en la que se hace constar sucintamente cuanto importante hubiera ocurrido.

   El art. 238-5 LOPJ sólo establece como causa de nulidad relacionada que "se celebren vistas sin la preceptiva intervención del secretario judicial".

   En el caso que nos ocupa, el examen de las actuaciones que autoriza el art. 899 LECrim , permite comprobar la falta de fundamento de las afirmaciones del recurrente.

   En primer lugar, cuando se desestima el Recurso de Reposición interpuesto por el recurrente, el Secretario Judicial hace constar que se preparó la grabación del juicio en un DVD, si bien la misma no se realizó por defectos técnicos, siendo éste el motivo por el que no se efectúa advertencia alguna al inicio de las sesiones, como denuncia el recurrente, ya que la Sala desconocía, evidentemente, que la grabación no se realizaría.

   En cualquier caso, el acta obrante a los folios 275 a 282 del Rollo de la Sala, recoge con enorme amplitud el desarrollo del juicio del juicio oral y de las pruebas practicadas. Así consta que se dio lectura, en la primera sesión, a los escritos de acusación y defensa; después se abrió el turno de intervenciones; y se dio comienzo a la práctica de la prueba. Se recoge la declaración del acusado; de los testigos, con las incidencias que tienen lugar; y del perito.

   Las partes elevaron a definitivas sus conclusiones, se concede la palabra para informe (si bien su contenido no se recoge en el acta), y el derecho a la última palabra al acusado, que se limitó a pedir perdón a su esposa por los hechos ocurridos.

   Así pues, atendidas las anteriores consideraciones, constando en el supuesto de autos que el acta del juicio oral se desarrolló con intervención del Secretario Judicial, que levantó acta extensa y detallada de cuanto aconteció en el mismo, no puede apreciarse la existencia de un quebranto de normas procesales susceptible de determinar la nulidad de las actuaciones.

   Y en lo que respecta a esas genéricas omisiones que según el recurrente, presenta el acta del juicio, pueden señalarse dos cuestiones:

   -La propia parte interesada tiene la posibilidad de evitar en el curso de la vista oral la existencia de tales omisiones mediante dos modalidades de intervención. O subrayando puntualmente los datos relevantes que afloren en el curso de la práctica de la prueba al efecto de que el Secretario los recoja en el acta, o solicitando al final de cada sesión, una vez extendida el acta, que se solventen las omisiones que perciba de su contenido, poniéndolas de manifiesto para que figuraren en el acta. Y en el caso de que el Tribunal no accediera a ello, tendría que formular la correspondiente protesta para que conste a los efectos del correspondiente recurso.

   No consta ninguna de estas actuaciones en el juicio por parte del recurrente.

   -No sobra recalcar aquí a la vista de las alegaciones de la parte que la grabación no modifica la naturaleza y límites de cada tipo de recurso. La posibilidad de visionar mediante la reproducción de la grabación la vista no altera los márgenes del recurso de casación marcados por la necesidad de respetar la valoración de la prueba efectuada en la instancia, con las garantías que proporciona el principio de inmediación. En ningún caso, la grabación del juicio implicará que el Tribunal Supremo pueda valorar de nuevo la prueba practicada ante la Audiencia. Dicha función corresponde exclusivamente al Tribunal de instancia.

   Debe añadirse en este momento que el recurrente no señala puntos concretos que no se reflejen en el acta y que le causen perjuicio o indefensión, sino que dice, en general, que cualquier matiz, gesto, duda, leve contradicción, en las declaraciones, por pequeña que hubiere resultado, pudiera fundamentar un pronunciamiento absolutorio o un motivo de recurso posterior. Esta remisión genérica no es admisible, ha de referirse a puntos concretos; y de conformidad con lo expuesto, estas alegaciones exceden del contenido del recurso de casación, en el que no se realiza una nueva valoración de la prueba.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Como segundo motivo se alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , por inadecuada aplicación del artículo 181.1 del CP , en relación a la vulneración del principio de legalidad del artículo 25.1 de la CE .

En el desarrollo del motivo se argumenta que no concurren los elementos del tipo penal aplicado.

La víctima dijo que el acusado con una mano "casi le toca dos pechos", por lo tanto, el delito nunca se hubiera llegado a consumar.

Respecto al elemento subjetivo que requiere el tipo, en los Fundamentos de Derecho, no se hace constar que el acusado tuviera intención de obtener una satisfacción sexual, por lo tanto, estaríamos ante una vejación injusta.

2. La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 .

3. El motivo esgrimido no permite modificar el relato de hechos probados. En el mismo se recoge que el acusado tocó el pecho a la víctima y que trató de besarla, y que lo hizo con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales.

Examinada el acta del juicio, puede comprobarse que las alegaciones que se contienen en el recurso son parciales. La víctima contestó a preguntas del Ministerio Fiscal que el acusado la agarró del brazo, y trató de besarla, lográndolo en la mejilla y en la oreja; y que sí llegó a tocarle el pecho; y añadió después a preguntas de la defensa, que el acusado con una sola mano casi le toca los dos pechos.

Cabe entender por tanto, que el tocamiento se produjo y que la respuesta de la víctima a la defensa es solo un añadido a la afirmación inicial de que el acusado le tocó el pecho.

En cuanto a la acreditación del tipo subjetivo, procede recordar que castiga el artículo 181.1 del Código Penal al que "sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona", en tanto que el artículo 620.2 del citado texto legal castiga a "los que causen a otro una amenaza, coacción, injuria o vejación injusta de carácter leve, salvo que el hecho sea constitutivo de delito".

Una vez dicho lo anterior, a tenor del resultado de la prueba practicada, resulta patente que la conducta enjuiciada rebasa el ámbito propio de una falta de vejación injusta de carácter leve, como la parte recurrente pretende calificarla. El dolo de atentar contra la libertad sexual en el presente caso se desprende de la propia conducta del acusado: requiere a la víctima abusando además de su condición de Guardia Civil, para que se introduzca en su vehículo; realiza tocamientos dirigidos hacia una zona íntima de la misma, como es el pecho; y la agarra e intenta besarla. El Tribunal declara probado que la conducta se ejecutó con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, de donde resulta el conocimiento del autor del significado sexual de sus actos. Por tanto, en el presente caso, nos encontramos ante unos hechos que rebasan ampliamente el ámbito de una falta y que, por tanto, no es posible apreciar la infracción de Ley denunciada.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884 nº 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Como tercer motivo se alega quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 de la LECrim , por predeterminación del fallo.

En el desarrollo del motivo se alega que se ha incurrido en este delito, en la utilización de la expresión "con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales".

2. El vicio de forma de predeterminación tiene lugar cuando en la narración de los hechos probados se sustituyen los hechos por su significación jurídica-penal, adelantando de este modo el sentido del fallo y haciendo innecesaria la fundamentación jurídica de la sentencia en orden a la subsunción. Esta irregularidad se efectúa por lo general mediante la inclusión en el «factum» de conceptos o términos jurídicos que se encuentran en la descripción legal del delito o constituyen la esencia del mismo, que ocupan el lugar de los hechos acaecidos y que se declaran probados ( SSTS 314/2010 y 547/2010 ).

3. Examinado el contenido del motivo, ha de señalarse que la expresión que designa el recurrente no es propia de la técnica jurídica y asequible únicamente a las personas versadas en Derecho, ni tampoco es de las usadas por el legislador para describir el correspondiente tipo penal, sino que constituye una expresión de uso corriente, perfectamente asequible a las personas de cultura media, que recoge la descripción del propósito que guiaba al culpable en la realización del hecho típico.

   No se ha producido una sustitución de los hechos por los conceptos jurídicos, ni su supresión dejaría vacío de contenido el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, impidiendo la calificación de los hechos enjuiciados, pues los tocamientos ejecutados por el acusado, en las circunstancias descritas en los hechos probados, serían subsumibles igualmente en el tipo penal aplicado, aunque la descripción del ánimo del autor no se hubiera incluido en el relato fáctico.

   Por dichas razones, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   C UARTO :

1. Como cuarto motivo se alega vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ , por infracción del derecho a la presunción de inocencia, y del principio in dubio pro reo.

   Se alega que no existe suficiente prueba de cargo. Solo se cuenta con la declaración de la víctima, y además con las deficiencias derivadas de la ausencia de grabación, contándose con un acta que no refleja las preguntas, ni las conclusiones, ni las respuestas completas.

   Además la declaración no reúne los requisitos para desvirtuar la presunción de inocencia, e incurre en claras contradicciones, señalándose, entre otras, las relativas a los tocamientos sobre la víctima, y sobre el cierre del vehículo.

2. La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente ( Sentencias nº 2.388/2.001 y 2.402/2.001, ambas de fecha 17 de diciembre ). De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, los principios de experiencia y los conocimientos científicos.

3. En la sentencia, en relación con la declaración de la víctima, se dice que:

   -No se aprecia la concurrencia de motivos espurios, incluso la víctima ha renunciado al ejercicio de acciones civiles.

   -La declaración viene corroborada por elementos periféricos.

   -No se discute que el acusado paró el vehículo donde viajaban la víctima y su amiga; que requirió a aquélla para que bajara de su coche y se introdujera en el vehículo del acusado.

   -La testifical de la amiga de Florencia , que corrobora la declaración de ésta y añade que llamó a su novio, cuando se extrañó de lo que sucedía y que cuando se acercó al coche salía Florencia y le dijo que el acusado "era un guarro y que le había tocado un pecho".

   -La declaración es persistente: Florencia en todo momento ha mantenido la misma versión, que el acusado pasó su mano derecha por su hombro derecho, la tocó el pecho e intento besarla.

   Por lo tanto los elementos esenciales son siempre los mismos. El recurrente alega que hay contradicciones, pero en lo que se refiere al tocamiento en el pecho, ya hemos manifestado lo que la perjudicada declaró; y respecto a otros extremos, como si la amiga abrió la puerta del coche o salió Florencia antes, son elementos accesorios, que no afectan a los hechos esenciales que constituyen la base del tipo penal aplicado.

   Por su parte, la declaración del acusado carece de lógica para la Sala, dice que paró el vehículo porque hizo una maniobra extraña, pero no indica cuál, ni tampoco da cuenta a ningún puesto, ni avisa para realizar la prueba de alcoholemia.

   Reconoce después que intentó "ligar" con Florencia , que se entabló una relación de amistad, que le pidió que bajara del coche para pedirle el teléfono; dando como excusa que no quería pedírselo delante de la amiga; y que como no quería que le vieran, porque pasaban muchos coches e iba de uniforme, le dijo que subiera a su coche, pero que no la tocó el pecho y solo le dio un beso en la mejilla.

   La Sala no considera creíbles las explicaciones proporcionadas, especialmente cuando un testigo que pasaba con su vehículo dice que era una vía muy poco transitada.

   Frente a la declaración del acusado, Florencia dice que no entabló ninguna relación de amistad con él; que la requirió, en su condición de Guardia Civil, para practicar la prueba de alcoholemia, a pesar de que no era la conductora, de lo que en ese momento no se percató. Su amiga corrobora esta versión.

   En definitiva, en las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia: así la declaración de la víctima, que resulta creíble para la Sala, que viene corroborada por la declaración testifical de la conductora del vehículo, y que no resulta desvirtuada por la declaración del acusado, que carece de coherencia en muchos extremos; por lo que se puede deducir que dicho Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente la prueba practicada y que la conclusión sentada por el Tribunal de instancia no puede ser tachada de arbitraria o absurda, única circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo.

   En cuanto a la alusión a que falta la grabación y que se cuenta solo con el acta, lo que impide valorar la declaración de la víctima en casación, nos remitimos a lo ya dispuesto en el Fundamento de Derecho Primero, haciendo especial hincapié en que la grabación del juicio en ningún caso implicará que el Tribunal Supremo pueda valorar de nuevo la prueba practicada ante la Audiencia.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: