ATS, 8 de Abril de 2014
| Ponente | JOSE MANUEL LOPEZ GARCIA DE LA SERRANA |
| ECLI | ES:TS:2014:3513A |
| Número de Recurso | 1461/2013 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 8 de Abril de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a ocho de Abril de dos mil catorce.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Gerona se dictó sentencia en fecha 14 de diciembre de 2011 , en el procedimiento nº 1066/11 seguido a instancia de DOÑA Olga contra MERCANTIL UNIDAD DE REPRODUCCIÓN HUMANA Y DIAGNOSTICO GENÉTICO CLINICA GERONA, S.L., sobre despido, que se estimaba la excepción de incompetencia de jurisdicción planteada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por DOÑA Olga , siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 7 de enero de 2013 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 9 de mayo de 2013 se formalizó por el Letrado Don Angel Vicente Ortega, en nombre y representación de DOÑA Olga , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de fecha 13 de diciembre de 2013 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
Consta en la sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 7 de enero de 2013 (Rec. 2798/2012 ), que la actora prestó servicios como responsable del laboratorio de genética explotado por la empresa Unitat de Reproducció Humana i Diagnostic Genetic Clinica Girona SL desde el 01-01-1998, empresa que explotaba dos laboratorios, uno clínico de genética gestionado por la actora que además era responsable del mismo, y un laboratorio de reproducción humana gestionado por el Sr. Pedro Jesús , siendo ambos titulares del 16% de las participaciones sociales de la empresa, constituyéndose como socios mayoritarios puesto que el resto del capital social se suscribió por una empresa y otras 11 personas físicas, teniendo todos ellos un porcentaje inferior del capital social. Para llevar a cabo la gestión del laboratorio de genética, la actora empleaba los medios que ponía la empresa a su disposición, decidiendo la Junta General los gastos permanentes y de cierta relevancia como los relativos a alquileres de locales o establecimientos u obras de reforma. Consta además: 1) Que la actora gestionaba el área de la que era responsable sin someter dicha gestión a supervisión o criterio de un superior jerárquico ni recibir órdenes de terceros; 2) Que la actora y Don. Pedro Jesús adoptaban las decisiones relativas a adquisición de material o equipos necesarios para desarrollar los análisis o pruebas, así como la selección de personal, jornada de trabajo, horario de laboratorio, asumiendo conjuntamente decisiones sobre aspectos administrativos o de gestión como la adquisición de programas informáticos; 3) Que los honorarios percibidos se calculaban sobre la base de un 35% de la facturación mensual de ambos laboratorios considerados en su conjunto, repartiéndose la cantidad resultante entre Don. Pedro Jesús , que percibía un 51,50%, y la actora, que percibía un 48,50%; 4) Que la actora actuó en nombre de la empresa para negociar el cierre de facturación del año 2009 de la compañía de seguros Caser; 5) Que el Sr. Pedro Jesús y la actora adoptaban conjuntamente decisiones relativas a concesión de permisos por enfermedad de familiar y periodos de vacaciones de los trabajadores; 6) Que la actora está dada de alta en el RETA; y 7) Que tras celebrarse junta general de la sociedad se decidió cesar en la actividad del área de genética al registrar pérdidas por importe superior a 100.000 euros, siendo despedidos tras el cese de actividad del laboratorio de citogenética los 2 trabajadores que prestaban servicios en dicha área.
En instancia se declara la incompetencia del orden jurisdiccional social para conocer de la pretensión de la actora que solicitaba que se le indemnizara como consecuencia de la extinción de la relación laboral por causa imputables al empresario de conformidad a lo dispuesto en el art. 50 ET , por entender que aunque concurren algunos indicios de laboralidad, los indicios contrarios a las notas de dependencia y ajenidad tienen mayor relevancia. La Sala de suplicación confirma dicha sentencia, por entender, tras sistematizar la jurisprudencia sobre la exclusión de la relación laboral de los socios de una empresa que realizan otras tareas diferentes de las propias de su cualidad de socio, que según los hechos probados no se descarta la participación de la actora en la gestión y dirección de la empresa, puesto que participaba de forma destacada en la gestión del personal al decidir directamente sobre contrataciones y extinciones de relaciones del personal de la empresa, gestión de bienes materiales (disposición de material técnico o informático), gestión económica (por ejemplo negociación con una aseguradora), obteniendo a cambio un retribución calculada a partir de los ingresos globales de la empresa, de lo que se deduce que la actora no desempeñaba un trabajo común u ordinario.
Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina la actora, por entender que debe declararse extinguido el contrato de trabajo por incumplimiento grave de la empresa al amparo de lo dispuesto en el art. 50 ET , para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 18 de noviembre de 2009 (Rec. 4591/2009 ), dictada en un procedimiento de despido planteado por dos actoras, respecto de las que por sentencia de instancia se declaró que la relación era laboral y el despido improcedente, sentencia revocada en suplicación respecto de una de ellas para declarar la incompetencia del orden jurisdiccional social, sentencia que fue recurrida por dicha actora en casación para la unificación de doctrina, dictándose STS 29-11-2010 (Rec. 253/2010 ), que estimó el recurso respecto de ésta. Puesto que como la parte recurrente alega en el folio 3 del escrito de interposición "a los efectos de este recurso, el pronunciamiento que se cita como contraste y opuesto al contenido de la sentencia de fecha 7 de enero de 2013 , que es la que ahora se recurre, es el referido a la actora Sra. Caridad , es decir, aquel desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Policlínica Barcelona SL ratificada, en su caso, la declaración de existencia de relación laboral rechazaba la excepción de incompetencia de jurisdicción y confirmaba la improcedencia de su despido" , dicha sentencia devino firme respecto de dicha trabajadora, por lo que procederá a examinarse la contradicción en relación con lo dispuesto en la sentencia de suplicación respecto de ella.
Pues bien, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 18 de noviembre de 2009 (Rec. 4591/2009 ) confirma respecto de Dª Caridad la sentencia de instancia que desestimó la excepción de incompetencia de jurisdicción planteada por la empresa y declaró la improcedencia del despido, por entender que la relación que le unía con la empresa era laboral, teniendo en cuenta que consta probado que comenzó a prestar servicios en la policlínica como médica neuróloga y también haciendo funciones de directora médica, primero ayudando al médico propietario de la clínica, y a partir de 2007 de forma exclusiva, cobrando por las consultas médicas los importes concertados en concepto de honorarios más un sueldo mensual como directora médica, funciones que comportan establecer un calendario laboral confeccionado por la Gerencia y la Dirección Médica, con horarios y previsión de vacaciones del personal sanitario a determinar según sus necesidades, siendo el material (como camas, ordenadores, etc.) de la empresa, presentando la actora su dimisión como directora médica, por lo que la policlínica emitió un comunicado a su personal y a los profesionales médicos internos y externos informando que se había nombrado un nuevo director médico después de cesar a la actora, por lo que ésta remitió un burofax en el que constaba que había sido cesada como directora médica, que se había ordenado que no se le programaran más visitas médicas ni se le había permitido trabajar, aunque sí recoger sus objetos personales. Entiende la Sala para confirmar la sentencia de instancia que declaró que la relación que unía a la actora con la empresa era laboral y la extinción despido improcedente, que se acreditan las notas que caracterizan a una relación como laboral, especialmente sometimiento y dependencia al ámbito de dirección y organización de la empresa, cobrando un sueldo fijo garantizado a cargo de la entidad de asistencia sanitaria y no de los pacientes, siendo los frutos de su trabajo y los riesgos ajenos, prestando servicios con carácter personal porque no se ha probado que prestara servicios por cuenta de otro, se encontraba a disposición permanente de la empresa y cumplía presencialmente la actividad médica y de dirección en el centro de la policlínica en horarios adecuados para la actividad médica y de dirección, siendo indiferente que en el salario constaran facturas extendidas con IVA y que no estuviera dada de alta en el RGSS.
De lo relacionado se desprende que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, por cuanto no existe identidad en los hechos que constan probados en ambas sentencias, de ahí que en atención a los mismos las razones de decidir de las Salas difieran, sin que los fallos no puedan considerarse contradictorios. En efecto, en la sentencia recurrida -dictada en procedimiento de extinción de la relación laboral a voluntad de la trabajadora-, lo que consta es que la actora junto con otro ostentaban el mayor porcentaje de participaciones sociales de la empresa, constituyéndose como socios mayoritarios, gestionando el área de la que era responsable sin someter dicha gestión a supervisión o criterio de superior jerárquico alguno, ni recibir órdenes de terceros, adoptando decisiones relativas a adquisición de material o equipos necesarios, selección de personal, jornada de trabajo, horario de laboratorio y percibiendo honorarios conforme a un porcentaje de facturación mensual que se repartía entre los responsables de los dos laboratorios, actuando incluso la actora en nombre de la empresa en las gestiones con una compañía de seguros, adoptando decisiones junto con el otro socio mayoritario sobre concesión de permisos por enfermedad, periodos de vacaciones, etc. Por el contrario, en la sentencia de contraste -dictada en proceso de despido- lo que consta es que la actora comenzó a prestar servicios como médica neuróloga, primero ayudando al propietario de la clínica y a partir de una determinada fecha como directora médica de forma exclusiva, por lo que tenía que realizar funciones como establecer un calendario laboral confeccionado por gerencia y dirección médica, con horarios, previsión de vacaciones del personal sanitario, etc., siendo el material (camas, ordenadores etc.) propiedad de la empresa, y cobrando por las consultas médicas los importes concertados en concepto de honorarios más un sueldo mensual como directora médica. En atención a dichos diferentes hechos probados las razones de decidir de las Salas de las resoluciones comparadas difieren, sin que los fallos puedan considerarse contradictorios, fallando la Sala de la sentencia recurrida y no así la de contraste, en atención a en qué supuestos puede considerarse que la relación es laboral cuando se realizan funciones propias de la cualidad de socio de una empresa con otras.
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 21 de enero de 2014, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 13 de diciembre de 2013, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que se limita a reiterar lo ya expuesto en el escrito de interposición del recurso en relación con la existencia de contradicción, lo que no es suficiente. Respecto de la alegación que realiza en relación a que no se le ha notificado convenientemente la providencia, solicitando se declare la nulidad de la notificación y se proceda a notificarla convenientemente, debe señalarse que puesto que la parte recurrente realiza alegaciones a lo establecido en dicha providencia, no procede su anulación sino responder a las mismas a efectos de determinar si puede admitirse el recurso, lo que por las razones anteriormente expuestas no procede.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado Don Angel Vicente Ortega en nombre y representación de DOÑA Olga contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 7 de enero de 2013, en el recurso de suplicación número 2798/12 , interpuesto por DOÑA Olga , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Gerona de fecha 4 de diciembre de 2011 , en el procedimiento nº 1066/11 seguido a instancia de DOÑA Olga contra MERCANTIL UNIDAD DE REPRODUCCIÓN HUMANA Y DIAGNOSTICO GENÉTICO CLINICA GERONA, S.L., sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
