SAP Alicante 49/2014, 5 de Febrero de 2014
| Ponente | ANDRES MONTALBAN AVILES |
| ECLI | ES:APA:2014:205 |
| Número de Recurso | 83/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 49/2014 |
| Fecha de Resolución | 5 de Febrero de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 9ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
SENTENCIA Nº 49/14
Iltmos. Sres.:
Presidente : D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés
Magistrado: D. Vicente Ballesta Bernal
En la ciudad de Elche, a cinco de febrero de dos mil catorce.
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Procedimiento Ordinario 1964/11, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, Promociones Valtraba, S.L., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr Martinez Rico y dirigida por el Letrado Sr. Valcarcel Siso, y como apelada D. Aureliano .
Por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Orihuela en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 9 de noviembre de 2012 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Aureliano, representado por el Procurador Sr. Jiménez Viudes, contra "PROMOCIONES VALTRABA, S.L.", representada por el Procurador Sr. Martínez Rico, declaro nula la cláusula penal incluida en el contrato privado de compraventa formalizado por las partes en fecha 8 de agosto de 2005 y declaro el derecho de la parte demandada a ser indemnizada por la parte compradora y por causa de resolución del contrato por incumplimiento de la parte compradora en la cantidad de 17.958,80 # y condeno a la parte demandada a devolver al actor la cantidad de 18.808,2 #., con intereses del art. 576 de la LEC desde la fecha de la presente resolución y sin expresa condena a ninguna de las partes de las costas causadas."
Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Promociones Valtraba, S.L. en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 83/13, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 23 de enero de 2014.
En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Andrés Montalbán Avilés.
Estima la sentencia de instancia parcialmente la demanda, resuelve el contrato de compraventa de vivienda, declara nula la clausula penal y condena a la compradora a indemnizar a la vendedora y a esta a devolverle el exceso en relación con lo percibido.
Recurre la promotora, cuestionando la condición de consumidora de la demandante, sostiene con citas jurisprudenciales la validez de la clausula penal y alega la indebida moderación de la misma. Hemos de partir, visto el recurso de la demandada, de la conformidad de la misma con la resolución del contrato. Se insta en el suplico la validez de la cláusula penal y la no moderación de la misma. De hecho fue la promotora la que invocando lo prevenido en el articulo 1504, tras la incomparecencia de la actora al otorgamiento de la escritura pública, le notifica notarialmente la resolución del contrato, lo que es aceptado por el actor, como evidencia en doc. 7 de la demanda, en el que ante la resolución por el vendedor se limita a solicitarle la devolución de una parte de lo entregado a cuenta.
Así pues la resolución contractual no es objeto de recurso, limitado a la petición de la recurrente de no devolución de las cantidades entregadas a cuenta.
Sobre la condición de consumidor del actor.
La SAP La Rioja 25/1/2013 resume la evolución del concepto de consumidor, partimos de que la norma vigente a la celebración del contrato era la hoy derogada "Pretende el recurrente que la sentencia impugnada infringe lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, ya que no ha quedado desvirtuada, según el apelante, la utilización como destinatario final del inmueble por el mismo adquirido a Levalta S.L., que alega adquiere para su propio provecho y tampoco se ha acreditado que se haya producido su integración en un proceso de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros, ni que el demandado tuviera como actividad la compraventa de viviendas para inversión, insistiendo en que todos los contratos de la promoción fueron redactados unilateralmente por la vendedora y en ellos se incluía la cláusula que permitía escriturar a nombre de terceras personas, y que por otra parte, el hecho de que el actor sea administrador de una sociedad (sin actividad desde hace diez años) es irrelevante pues ello no impide que se le pueda considerar como consumidor, ni tampoco significa que el inmueble controvertido fueran adquirido por esa sociedad. Que el demandante es un comerciante minorista que regenta un local de venta de electrodomésticos. Que al ser consumidor, ha de aplicarse al caso la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Pues bien, asumiendo la matización del ámbito de consumidor que establecimos por sentencia de esta Audiencia Provincial de 11 de enero de 2013, diremos que el artículo 1 (ahora derogado, aunque vigente a la fecha en que se concertó el contrato litigioso) contenía la noción de consumidor, en su aspecto positivo en el párrafo segundo y en su aspecto negativo en su párrafo tercero, en los siguientes términos: "2. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden. 3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros".
La Exposición de Motivos del TR de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (RDLeg. 1/2007) ha pretendido clarificar el nuevo tenor literal de su art. 3, con las siguientes frases, que parecen querer cohonestar ambas definiciones: "El consumidor y usuario, definido en la ley, es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa ni indirectamente, en procesos de producción comercialización o prestación a terceros". Se ha introducido una aclaración de lo que se considera por "destinatario final" al señalar la misma Exposición de Motivos que la intervención en las relaciones de consumo ha de ser "con fines privados". La jurisprudencia también ha reiterado esta precisión, negando el carácter de consumidor cuando el bien o servicio no se utiliza "para cubrir las propias necesidades y las de su familia", o "para satisfacer necesidades domésticas, personales y familiares" ( S.A.P. Toledo de 16 de marzo de 2000, S.A.P. Granada de 16 de febrero de 2002, S.A.P. Barcelona 5 de julio de 2006, S.A.P Madrid de 3 de mayo de 2007 ), o "para su propia satisfacción" ( SSAP La Coruña de 25 de abril de 2005 y 23 de marzo de 2007 ), o para "un uso particular, familiar o colectivo" ( S.A.P. Barcelona de 5 de julio de 2006 ) o para "satisfacer necesidades personales suyas ajenas a su actividad empresarial o profesional" ( S.A.P. Málaga de 9 de octubre de 2006 ). Incluso la Audiencia Provincial de Tenerife en sentencia de 4 de abril de 2008 expresa que el artículo 3 del T.R de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios EDL 1984/8937 "puede servir, en su caso, como pauta interpretativa" para la noción de consumidor relativa a contratos concluidos antes de su entrada en vigor. Aparte de la interpretación conjunta del término con el parámetro del apartado 3 del art. 1 de la LGDCU sobre el requisito de no reintegrar el bien o servicio en el mercado en sentido amplio, bastantes sentencias han aclarado que ser destinatario final significa usar el bien para un uso personal, privado, familiar o doméstico. Bajo el imperio del art. 1.2 LGDCU en ocasiones se negó que el consumidor que actuase con ánimo de lucro pudiese recibir la tutela especial. Con la nueva noción comunitaria incluida en el art. 3 TRLGDCU el ánimo de lucro no debería ser un criterio de exclusión. De hecho, cabe subrayar, no ha sido ningún impedimento en la consideración de particulares consumidores en operaciones con propósito especulativo en la jurisprudencia del TJCE. Bajo la LGDCU se protegió como consumidor a un inversor particular que contrató asesoría sobre productos financieros de alto riesgo en la SAP Madrid de 10 de enero de 2007 ; el límite estará en los supuestos en que se realicen estas actividades con regularidad (comprar para inmediatamente revender inmuebles, acciones etc.), pues de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un periodo corto de tiempo podría considerarse que realiza una actividad empresarial o profesional. No cabe duda de que los actos de consumo en ámbitos puramente...
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Ámbito de aplicación subjetivo: las ideas de consumidor y de empresario profesional en el derecho comunitario, en el derecho comparado y en nuestra norma transpositiva
...respecto. Se puede actuar con ánimo de lucro, y no salir de un ámbito familiar o doméstico. Así lo ha señalado, por ejemplo, la SAP de Alicante, de 5-II-2014: «Bajo el imperio del art. 1.2 LGDCU en ocasiones se negó que el consumidor que actuase con ánimo de lucro pudiese recibir la tutela ......