SAP Madrid 94/2014, 13 de Marzo de 2014
| Ponente | JOSE MANUEL ARIAS RODRIGUEZ |
| ECLI | ES:APM:2014:4474 |
| Número de Recurso | 44/2014 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 94/2014 |
| Fecha de Resolución | 13 de Marzo de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 10ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
C/ Ferraz, 41 - 28008
Tfno.: 914933917
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0000834
Recurso de Apelación 44/2014
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 54 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 421/2013
APELANTE: BANKIA SA y CAJA MADRID FINANCE PREFERED SA
PROCURADOR D./Dña. JAVIER ALVAREZ DIEZ
APELADO: D./Dña. Juana y D./Dña. Teodosio
PROCURADOR D./Dña. JORGE DELEITO GARCIA
SENTENCIA Nº 94/2014
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ
D./Dña. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS
D./Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO
En Madrid, a trece de marzo de dos mil catorce.
La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 421/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 54 de Madrid a instancia de CAJA MADRID FINANCE PREFERED SA y BANKIA SA apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. JAVIER ALVAREZ DIEZ y defendido por Letrado, contra D./Dña. Teodosio y D./Dña. Juana apelados - demandantes, representados por el/la Procurador D./Dña. JORGE DELEITO GARCIA y defendidos por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 21/10/2013 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ.
Por Juzgado de 1ª Instancia nº 54 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 21/10/2013, cuyo fallo es el tenor siguiente: "ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Deleito García en nombre y representación de Dª Juana Y D. Teodosio frente a BANKIA S.A. y actuando como interviniente voluntario CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A., representados ambos por el Procurador Sr. Alvarez Diez: 1º) DECLARO LA NULIDAD del contrato relativo a la orden de compra de 22 de mayo de 2009 de las participaciones preferentes de CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A. números de orden NUM000 y NUM001 . 2º) DECLARO NULO EL CAJE de las participaciones preferentes por acciones de BANKIA llevado a cabo el 23 de mayo de 2013, debiendo los actores restituir a la demandada las acciones recibidas. 3º) CONDENO a la demandada BANKIA a estar y pasar por estas declaraciones, y al restituir a los demandantes la diferencia entre el importe de la inversión y las cantidades percibidas por estos en concepto de rendimientos hasta abril de 2012, esto es, la suma de 10.132,88 euros en concepto de principal. 4º) CONDENO a la demandada BANKIA a abonar al demandante la suma de 233,20 euros en concepto de intereses legales calculados hasta sentencia, sin perjuicio de los de mora procesal que se devenguen desde la fecha de esta y hasta el completo pago. 5º) CONDENO a la demandada BANKIA al pago de las COSTAS procesales causadas." .
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
Por providencia de esta Sección, de fecha 24 de febrero de 2014, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 11 de marzo de 2014.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
Por la representación procesal de Dª Juana y D. Teodosio se promovió juicio ordinario
contra BANKIA, S.A., interesando que se dictase sentencia que A) declare la nulidad de pleno derecho de las órdenes de suscripción de "participaciones preferentes Caja Madrid 2009" firmadas por los actores con fecha 22-5-2009 por la existencia de un vicio invalidante en la prestación del consentimiento, o alternativamente la anulabilidad de las citadas órdenes de compra, con los efectos inherentes a dicho pronunciamiento y con la obligación por parte de la entidad demandada de restituir a los demandantes la cantidad de 12.000 euros, más intereses legales, así como las participaciones preferentes suscritas. B) Subsidiariamente, se declare la resolución de las referidas órdenes de compra o de suscripción de dichas participaciones preferentes con la restitución recíproca de lo entregado entre las partes. Opuesta la entidad interpelada a la demanda, se dictó sentencia acogiendo la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento ejercitada con carácter principal en la demanda, así como del canje de las participaciones preferentes por acciones de Bankia llevado a cabo el 23-5-2013; decisión judicial combatida en apelación por la parte demandada en procura de una sentencia que revoque la recurrida y la sustituya por otra que desestime en su integridad la demanda, con imposición de las costas de ambas instancias a la parte actora. Se fundamenta dicha pretensión en la base impugnativa expuesta en el escrito de interposición del recurso de apelación donde se contienen los diversos motivos de disentimiento que delimitan el ámbito del enjuiciamiento en esta alzada.
Reproduce la parte apelante la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por la falta de litisconsorcio pasivo necesario dimanante de no haber traido a la litis a la entidad Caja Madrid Finance Preferred SA; problemática de la que nos hemos ocupado en una profusa línea de resoluciones, pudiendo citarse, sin ánimo de exhaustividad, el auto dictado el día 22-11-2013 (Rollo de Apelación 582/2012) y sentencias recaídas los días 15-1-2014 (Rollo de apelación 443/2013 ), 22-1-2014 Rollo de Apelación 10/2014 y 11-2-2014 (Rollo de Apelación 41/2014 ), en las que ha intervenido Bankia SA como entidad interpelada, donde hemos resaltado la falta de interés directo y legitimo de la entidad Caja Madrid, Finance Preferred, y ello sin necesidad de adentrarnos en el abuso de personalidad jurídica del ente social si operamos con el instituto jurídico del lifting veil (levantamiento del velo) procedente de la jurisprudencia norteamericana, pero ya consagrada en una reiterada jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, por lo que este motivo siempre había de periclitar.
El mismo destino claudicante ha de alcanzar a los demás alegatos que vertebran la divergencia con el discurrir judicial, aunque diésemos por buenos los asertos vertidos en la alegación tercera del escrito presentado al socaire del artículo 458 de la LEC, donde se pone el acento en que no estamos ante un supuesto de contrato de gestión fianciera asesorada o asesoramiento, ya que la adquisición de los títulos por parte de la actora se deduce que se efectuó en el marco de un contrato de recepción y transmisión de órdenes de compra y ejecución, en cuanto que, aún cuando fuese así, se insiste, en manera alguna se verían afectadas las conclusiones extraídas por la Juzgadora a quo a la luz del bagaje demostrativo reunido en el procedimiento originador, tanto más cuanto que, por una parte, la Juzgadora a quo en absoluto dio por probada la existencia de un asesoramiento en materia de inversión y, por otra parte, es difícil deducir del cuerpo demostrativo existente en las actuaciones si esa recomendación personalizada en que el asesoramiento en materia de inversión consiste tuvo lugar, habida cuenta de que no se ha identificado por la entidad demandada la identidad del empleado que intervino en la comercialización del producto. En todo caso no debe dejarse en la sombra, cual ya declaramos en la sentencia de 11-2-2014 (Rollo de apelación 41/2014 ), se parte de una premisa errónea en el recurso de entender que el servicio de asesoramiento requiere la existencia de una recomendación escrita, lo que no resiste el menor debate dialéctico ya que ni lo exige el articulo 63.1.g) de la LMV, ni el artículo 5 del Real Decreto 1309/2005 de 4 de noviembre, los que se transcriben literalmente en el escrito redactado al socaire del artículo 458 de la LEC, por lo que a la dicción de dichos preceptos hemos de remitirnos, sin que en los mismos se hable en absoluto de recomendación escrita. Además, si en cualquiera de esos preceptos se incluyese en el supuesto normativo la expresión antedicha, cual es obvio, ello mal se compadecería con la definición acuñada en el artículo 4.4 de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2004 (DOUE L 145, de 30-4-2004), por lo que supondría una transposición incorrecta de dicha Directiva al ordenamiento especial, y cuya interpretación siempre habría de hacerse a la luz y finalidad perseguida por la Directiva, en virtud del principio de interpretación conforme, siendo uno de los objetivos de dicha Directiva, cual se destaca en su propia...
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