SAP Almería 96/2008, 17 de Marzo de 2008
| Ponente | ANGEL VILLANUEVA CALLEJA |
| ECLI | ES:APAL:2008:130 |
| Número de Recurso | 30/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 96/2008 |
| Fecha de Resolución | 17 de Marzo de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Almería, Sección 3ª |
SENTENCIA Nº
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ILTMOS. SRES.
D. JESÚS MARTINEZ ABAD
DÑA. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID
D. ANGEL VILLANUEVA CALLEJA
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JUZGADO: ALMERIA Nº 3
D. PREVIAS: 3210/05
P.ABREV : 124/05
ROLLO SALA: 30/07
En la ciudad de Almería, a diecisiete de marzo de dos mil ocho.
Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción Nº 3 de Almería, seguida por delito contra la Salud Pública, robo de uso de vehículo de motor y hurto contra los acusados:
Arturo nacido en Marijampole (Lituania), el día 2 de mayo de 1967 hijo de Juazas y de Elena provisto de pasaporte Lituano núm. NUM000 con domicilio en Desamparado (Alicante), sin antecedentes penales, declarado insolvente, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador DÑA. Eva María Guzmán Martínez y defendido por el Letrado D. Ramiro Guedella Lorente.
Juan Carlos, nacido en Panevezys (Lituania), el día 16 de junio 1965, hijo de Algimanas y de Ona provisto de pasaporte núm.NUM001 con domicilio en El Raal (Murcia ), sin antecedentes penales, declarado insolvente, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador DÑA. Eva María guzmán Martínez y defendido por el Letrado D. Ramiro Guedella Lorente.
Jose Antonio, nacido en Mazeikiai (Lituania), el día 2 de diciembre de 1981, hijo de Vitotas y de Eugenija provisto de pasaporte num. NUM002, con domicilio en Catrasl (Alicante), sin antecedentes penales, declarado insolvente, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador DÑA. Eva María guzmán Martínez y defendido por el Letrado D. Ramiro Guedella Lorente, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Magistrado D. ANGEL VILLANUEVA CALLEJA.
La presente causa fue incoada en virtud de Atestado de la Guardia Civil. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal que solicitó la apertura del Juicio Oral y formuló acusación contra el anteriormente circunstanciado; abierto el Juicio Oral, se dio traslado a la defensa que presentó su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a ésta Sala para su enjuiciamiento.
Recibidas las actuaciones en ésta Sala, se señaló día para juicio, acto que tuvo lugar el día 12 de marzo de 2008 en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, de los acusados y de su defensor; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de: A) Un delito contra la salud pública de los artículos 368, 369.6 y 370. 3 B) Un delito de robo de uso de vehículo de motor del artículo 244.1y 2 del Código Penal y reputando responsables de los mismos en concepto de autores a los referidos acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se les impusiera las pena: por el delito A) 5 años y 3 meses de prisión con las accesorias legales de inhabilitación durante el tiempo de la condena y por el delito B) 20 arrestos de fines de semana, las accesorias para derecho de sufragio pasivo durante tiempo de condena y pago de costas y comiso de hachís, debiendo indemnizar los acusados a Mudanzas Alcazaba S.L., en 830 euros por los daños.
La defensa de los acusados en sus conclusiones también definitivas solicitó la libre absolución de sus patrocinados.
ÚNICO.- Probado y así se declara que: Sobre las 23.45 horas del día 4 de Junio de 2.005, agentes de la Guardia Civil sorprendieron a los acusados Arturo, Juan Carlos Y Jose Antonio, todos mayores de edad y sin antecedentes penales, cuando estaban en la playa de El Embarcadero de la Barriada de los Escullos de Nijar cargando un total de 104 fardos de Hachís en un camión furgoneta marca Iveco matrícula AL0985L, propiedad de Mudanzas Alcazaba S.L., que aquella madrugada habían sustraído, con ánimo de uso temporal para el transporte del hachís, en la ciudad de Almería
Los tres acusados al ser sorprendidos iniciaron una huida perseguidos por los agentes de la guardia civil que en todo momento los tuvo localizados por medios de visión nocturna, primero por los dos agentes que los sorprendieron cargando la droga y posteriormente apoyados por otras patrullas de los Puestos de Cabo de Gata, de Nijar y de la Sección del Puerto de Almería que acudieron en su ayuda, hasta que fueron detenidos refugiados en un barranco. En el momento de ser detenidos, las ropas que llevaban puestas los acusados estaban húmedas.
Para tomar la furgoneta los acusados tuvieron que violentar la puerta lateral y realizar un puente eléctrico, habiendo causado daños valorados en 830 euros
La sustancia intervenida a los acusados y que pensaban destinar al Comercio Ilícito, debidamente pesada y analizada por la autoridad competente, está dividido en dos lotes de 3.047.841 gramos y 69.152 gramos con un THC del 18.83% por ciento y 19.17% por ciento respectivamente, y un valor en el mercado de 3.911.835 euros.
Los hechos declarados probados constituyen: A) UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA previsto y penado en los artículos 368, 369-6º y 370,3 del Código Penal porque se realizaba una conducta de trasporte de droga de las que no causan grave daño a la salud, pero cuyo comercio se encuentra prohibido por los convenios internacionales, en cantidad tan elevada que debe ser considerada como de notoria importancia y extrema gravedad; B) UN DELIDO DE HURTO DE USO DE VEHÍCULO DE MOTOR tipificado en el art. 244.1 Y 2 del Código Penal porque los acusados sustrajeron sin la debida autorización un vehículo a motor, sin ánimo de apropiárselo y empleando fuerza en las cosas.
Los hechos son en primer lugar constitutivos de un delito contra la salud publica, previsto y penado en el art. 368, 369,6º y 370,3 del Código Penal en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, se trata de hachís. En efecto nos encontramos en presencia de un alijo con destino al tráfico de una sustancia que según informe pericial de sanidad es hachís, sustancia nociva para la salud tal como recoge la Lista I y IV del Convenio de las Naciones Unidas de 1961, con un alto grado de concentración de tetrahidrocanabinol, el 18,83% y 19,17%. Concurren la totalidad de los requisitos configuradores del tipo recogidos en el artículo 368 del Código Penal. a) El elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promocionar, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. La presencia de este elemento se pone de manifiesto cuando los acusados son sorprendidos en la playa por la Guardia Civil en el momento que habían cargado 104 fardos en el camión. b) El objeto material son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuales no existe un concepto jurídico penal. En este la sustancia aprehendida es hachís incluida en la Lista I y IV del Convenio Único de 1961 y Lista II del Convenio de Viena de 1971, cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia que no causa grave daño a la salud. La naturaleza, cantidad y calidad de la droga incautada viene acreditada por el informe pericial de un organismo oficial, Sanidad, de fecha 8 de julio de 2005 y obrante al folio 84 de las actuaciones, cuya prueba documental se acepta, por lo que luego se dirá, pese a haber sido considerada como impugnada en el informe final del juicio oral por la defensa por no haber sido ratificada en juicio oral.
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Igualmente es evidente la ejecución ilegítima de los actos expuestos, por carecer de participación o refrendo legal o administrativo o reglamentario y dicha conducta ha de ser considerado en grado ejecución consumada. Los hechos juzgados son constitutivos un delito consumado porque se trata de un delito contra la salud pública de los denominados de "pura actividad o de peligro abstracto" no cabe la posibilidad de apreciar una "tentativa" en los supuestos en los que, como éste, el autor llega a tener la posesión de la droga pero no ha logra los fines perseguidos con la tenencia de estupefacientes. Los acusados fueron sorprendidos por los agentes de la guardia civil cuando ya habían cargado los fardos de hachís desde la embarcación o playa al camión. Igualmente es manifiesto que en lo que se refiere al grado de participación delictiva, los tres acusados actuaron en concepto de autores. d) El ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo de injusto, representado por la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera de la tipicidad los supuestos de autoconsumo que en el presente caso, dada la cantidad intervenida, no es ni imaginable.
Como ya se ha dicho anteriormente, el peso, la naturaleza, pureza y la calificación legal de la droga ha quedado acreditados por el informe obrante al folio 84 de las actuaciones, cuyo análisis se ha hecho siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas. Si bien la defensa de los acusados, en el momento de informar del acto del juicio oral, consideró que no podía ser tenido como prueba de cargo porque lo había impugnado en los escritos de defensa y no habían sido ratificados por el perito en el acto del juicio oral. Pese a tal alegación dicho informe es considerado como prueba de cargo en virtud del art. 788.2 de la LECrim, introducido por la reforma de la LO 9/2002 de 10 de diciembre, en el que se establece que "El informe pericial podrá ser prestado por un perito. En el ámbito de este procedimiento,...
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