ATS 412/2014, 13 de Marzo de 2014
| Ponente | MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA |
| ECLI | ES:TS:2014:2248A |
| Número de Recurso | 10718/2013 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 412/2014 |
| Fecha de Resolución | 13 de Marzo de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a trece de Marzo de dos mil catorce.
Por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Gerona se dictó sentencia con fecha 31 de mayo de 2013, en autos con referencia de rollo de Sala nº 78/2011 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Blanes, como procedimiento ordinario nº 2/2011, en la que se condenaba a Celso como autor de un delito de violación, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 13 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales. Asimismo se condenó a Eleuterio como autor de un delito de violación en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 9 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.
Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Dña. Rocío Marsal Alonso, actuando en representación de Eleuterio , con base en 2 motivos:
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Por infracción de precepto constitucional al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 850.1 y 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
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Por infracción de precepto constitucional con base en los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Asimismo se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales D. Luis Alfaro Rodríguez, actuando en representación de Celso , con base en 3 motivos:
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Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
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Por infracción de ley con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
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Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.
ÚNICO.- Por razones de sistemática se analizarán conjuntamente todos los motivos planteados por ambos recurrentes ya que, pese a las diferentes vías procesales utilizadas para su formalización, esto es, las de los artículos 849.1 y 2 , 850.1 y 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , así como el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , analizado su contenido se constata que coinciden en denunciar infracción de precepto constitucional.
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Se denuncia, por una parte, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, alegando esencialmente los recurrentes la insuficiencia de la prueba practicada para fundamentar una sentencia condenatoria como autores de los hechos enjuiciados. En este orden de ideas se argumenta que basa su convicción la Audiencia en la declaración testifical de la víctima, que no compareció al plenario, sin que figurase que se hubiese intentado contactar con sus progenitores ya que era menor de edad, sin que identificase a los acusados, sin que se le realizasen las advertencias legales y sin que los letrados que participaron fuesen los mismos que asumieron posteriormente la defensa de los mismos, impidiéndose así que se le pudiesen formular preguntas relevantes. Dichas cuestiones se refieren a las razones por las que se halló en los análisis de ADN vestigios de semen de terceros y no de los acusados, por qué no manifestó que había tenido relaciones sexuales con terceros, por qué no tenía lesiones, como tampoco los acusados, correspondiendo las que tenía en la espalda el acusado Celso a la patada que le propinó un agente, cuál fue la actitud de los agentes policiales y el motivo de las contradicciones en su propia declaración. Respecto a estas últimas, se alega que, si bien la víctima declaró en el hospital en el que fue atendida y a los forenses, que tres hombres se le acercaron y tuvieron relaciones sexuales con ella con eyaculación, en el Juzgado de Instrucción manifestó que no se acordaba si alguno de ellos llego a hacerlo. Por otra parte, se denuncia que el agente policial con número profesional NUM000 afirmó que la víctima golpeaba y ofrecía resistencia, los acusados no presentaron lesión alguna, cuestionando asimismo el valor incriminatorio de los demás medios de prueba practicados.
Por otra parte, se alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de la pena impuesta al acusado Celso , la cual considera desproporcionada, argumentando que hay vulneración del principio acusatorio ya que la pena impuesta lo sería en el supuesto de que fuese aplicable una circunstancia agravante, lo que no ocurre; así como que la Audiencia pretende suplir de tal forma el hecho de que no se acusase por dos delitos, esto es, añadiendo un segundo por cooperación necesaria en los hechos cometidos por Eleuterio .
Por último, la representación procesal de Eleuterio denuncia que, en cualquier caso, el grado de realización del delito por el que se le condena debió traer consigo la reducción de la pena del tipo en 2 grados, con la consiguiente reducción penológica.
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La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 591/2013 y 593/2013 ).
Asimismo, es jurisprudencia reiterada la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, adoptándose como parámetros para evaluar su validez a tal efecto: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, con exclusión esencialmente de todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza; b) verosimilitud, en cuanto que corroboraciones periféricas abonen por la realidad del hecho; y c) persistencia y firmeza del testimonio ( SSTS 325/2010 y 474/2010 ).
Finalmente, el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución suficientemente motivada haciendo comprensible a las partes y, en general, a la sociedad, el fundamento racional, fáctico y jurídico de la decisión judicial, aunque la misma sea perjudicial al acusado, sin que tal cometido imponga la necesidad de que la motivación sea pormenorizada o exhaustiva, siendo suficiente una escueta exposición de la misma ( SSTS 69/2007 y 403/2007, de 16 de diciembre ) quedando salvaguardado cuando el justiciable, después de un juicio con plenas garantías, recibe del órgano jurisdiccional una respuesta fundada en derecho a todas y cada una de las pretensiones aducidas con independencia de que tal respuesta sea estimatoria o desestimatoria ( SSTS 170/2010 y 436/2010 ).
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Afirman los hechos probados de la sentencia recurrida que sobre las 05.00 h. del 1 de octubre de 2011 , en una discoteca de la localidad de Lloret de Mar, los acusados se dirigieron a Magdalena ., que se encontraba en la puerta, e intentaron entablar una conversación con ella. Movidos por una intención libidinosa, aprovechando que aquélla había ingerido diversas bebidas alcohólicas que habían disminuido sus facultades psicofísicas, la cogieron de la mano y tirando de ella la llevaron a la playa colocándose detrás de unas tumbonas amontonadas. A continuación, el acusado Celso arrojó a Magdalena la arena, donde quedó tumbada, le bajó los pantalones y las bragas y se colocó encima de ella. Pese a las reiteradas negativas de la víctima, protestas, peticiones de ayuda y resistencia física mediante forcejeos y golpes con el puño en la espalda de Celso , éste le introdujo a la fuerza su pene en la vagina mientras el coacusado Eleuterio , que se encontraba arrodillado junto a la cabeza de la víctima, ayudó a doblegar la resistencia de ésta e intentaba cogerle la cabeza para introducirle su pene en la boca, lo que no llegó a ocurrir al ser sorprendidos por agentes de la Policía Autonómica de Cataluña.
En el razonamiento jurídico primero de la resolución impugnada explica el Tribunal de instancia el resultado de la prueba practicada:
i. La declaración testifical de la víctima en el sentido que relatan los hechos probados.
ii. La declaración testifical de los agentes de la Policía Autonómica de Cataluña con número profesional NUM000 y NUM001 , quienes coincidieron en afirmar que fueron comisionados para acudir al lugar de los hechos, tras recibirse una llamada de un ciudadano advirtiendo de que dos varones de origen marroquí estaban llevándose obligada a una chica a la playa. Al llegar al lugar, escucharon a una joven decir en inglés "socorro, no por favor", presenciando cómo tras unas hamacas amontonadas estaba el acusado Eleuterio , con su pene en la mano intentando introducírselo en la boca a la víctima, y al acusado Celso sobre ella, penetrándola vaginalmente al tiempo que aquélla le golpeaba en la espalda. Llegando a especificar el primero de los agentes mencionados que pudo ver perfectamente cómo sacaba el pene de la vagina. Seguidamente, Eleuterio , al percatarse de la presencia de los agentes, emprendió la huida, siendo alcanzado por el agente NUM001 .
iii. La declaración testifical de Victor Manuel ., el cual manifestó que vio que unos chicos llevaban obligada a una chica que hablaba inglés y que parecía estar borracha, que la condujeron hasta un callejón donde le bajaron el pantalón y le tocaron los pechos y entre las piernas. Seguidamente la condujeron hasta la playa, colocándose detrás de unas tumbonas.
iv. La pericial médico-forense, según la cual en supuestos de coito vaginal entre un hombre y una mujer no necesariamente tienen que permanecer vestigios biológicos del varón en la vagina de la mujer.
Asimismo expone la Audiencia las razones por las que no resta credibilidad a los testimonios de los agentes el hecho de que no se pudiese localizar al ciudadano que efectuó la llamada avisando de los hechos; o la inexistencia de material genético de los acusados en ella, figurando al respecto, en la nota 2 del informe pericial, que la muestra de la que se obtiene el perfil genético de dos individuos (que no son los hoy recurrentes) no se ha podido confirmar que pertenezca a la víctima, no existiendo razón alguna para cuestionar la verosimilitud de los testigos antedichos.
Por otra parte, en lo que se refiere al hecho de que no se exhortase a decir verdad en el Juzgado de Instrucción a la víctima cuando declaró, procede recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (STS 1367/2004 ), la única consecuencia que acarrearía que el testigo no haya sido apercibido expresamente de las consecuencias penales del incumplimiento del deber de veracidad en el acto del juicio oral sería la imposibilidad de proceder contra el testigo por su falso testimonio, pero no sería obstáculo para que la Sala pueda valorar la credibilidad de su declaración. Careciendo de la relevancia que se pretende por la parte recurrente el hecho de que no se intentase localizar a los representantes legales de la menor. Asimismo se ha de tener en cuenta que el artículo 433 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal especifica que la obligación de juramento y la exhortación es para los mayores de edad, siendo la víctima menor, ya que tenía 17 años cuando sucedieron los hechos objeto de autos.
Partiendo de dichas premisas, no cabe sino ratificar la conclusión alcanzada por el Tribunal de instancia ya que se basó en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio de inferencia realizado a tal fin a los parámetros de motivación y racionalidad exigibles, sin que en modo alguno quepa ser calificada como ilógica, irracional, inmotivada o arbitraria, por lo que no se ha producido la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se denuncia. A mayor abundamiento, incluso aceptando a modo de hipótesis que no se tuviese en cuenta el testimonio de la víctima, ello carecería de entidad para modificar el sentido del fallo a tenor de la contundencia de la prueba testifical directa e incriminatoria, al igual que ocurre con las preguntas que se afirma que habrían sido formuladas en el plenario a la menor, por lo que en modo alguno cabe sostener que pudiese haber indefensión.
En cuanto a la individualización de la pena de Celso , explica el Tribunal de instancia, en el razonamiento jurídico quinto de la sentencia recurrida, que procede aplicar la de 13 años y 6 meses de prisión en un marco punitivo de entre 12 a 15 años, en atención a la mayor reprochabilidad del hecho derivada de la actuación conjunta llevada a cabo. Si a eso se añade, en aplicación del criterio jurisprudencial conforme al cual cabe complementar la motivación de la pena, de haber elementos en la sentencia de instancia de donde se deduzca la individualización, pudiendo ser subsanado el defecto sin mayores dificultades y en evitación de dilaciones indebidas ( SSTS 581/2007 y 277/2009 ), el hecho de que la víctima fuese una menor de edad que se encontraba con sus facultades psicofísicas disminuidas, como consecuencia de la ingesta previa de alcohol son circunstancias que justifican suficientemente la exasperación de la pena realizada por la Audiencia.
Por último, respecto a la reducción en dos grados de la pena solicitada por la representación procesal del acusado Eleuterio , la jurisprudencia de esta Sala en lo que se refiere al grado de ejecución del delito ( SSTS 28/2009 y 122/2010 ) ha establecido que para determinar la distinción entre la tentativa acabada e inacabada se han manejado doctrinalmente dos teorías: una subjetiva, que pone el acento en el plan del autor, o sea, en el signo interno del propósito del mismo, conforme a la cual, si lo que el sujeto quería llevar a cabo era la total consumación del hecho, estaremos en presencia ya de una tentativa acabada y otra teoría, de características objetivas, que atiende a la secuencia de actos verificada antes de la interrupción forzada del hecho, de modo que si se han practicado todos aquellos actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, estamos en presencia de la tentativa acabada.
Aplicando dicha doctrina al presente caso, hemos de concluir que la actuación conjunta de ambos acusados, la imposibilidad de la víctima de deshacerse de sus agresores, la forma en que forzaba con su mano el recurrente a la víctima para introducir su pene en la boca de aquélla y el hecho de que no pudiese consumar su ilícito propósito por personarse en el lugar los agentes policiales, debe considerarse una conducta apta e idónea para producir el resultado pretendido y si éste no se produjo fue por causas independientes a la voluntad del autor, que desplegó todos los actos de naturaleza objetiva que debían producirlo, por lo que nos encontramos en el presente caso ante una tentativa acabada que impide la viabilidad de la petición de la parte recurrente.
Por dichas razones, se han de inadmitir los motivos invocados al ser de aplicación el artículo 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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Juicio oral
...Emilia Casas Baamonde). [487] STC 187/2003, Sala Ia, de 27.10.2003 (BOE núm. 283 de 26.11.2003; MP: Pablo García Manzano). [488] ATS, Sala 2a, de 13.03.2014 (ROJ: ATS 2248/2014; MP: Miguel Colmenero Menéndez de [489] STS, Sala 2a, de 27.10.2005 (ROJ: STS 6544/2005; MP: Andrés Martínez Arrie......