ATS 251/2014, 20 de Febrero de 2014
| Ponente | JUAN SAAVEDRA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2014:1985A |
| Número de Recurso | 2283/2013 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 251/2014 |
| Fecha de Resolución | 20 de Febrero de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinte de Febrero de dos mil catorce.
Por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Alicante, se dictó sentencia, con fecha 19 de septiembre de 2013, en autos con referencia de rollo de Sala nº 36/2012 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Villajoyosa, en Procedimiento Abreviado nº 19/2011, en la que se condenaba a Carlos y a Florian como autores responsables de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos, de prisión por tiempo de seis años y un día, con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 3.406,2 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada 100 euros o fracción impagada, comiso del dinero incautado y demás efectos intervenidos, y al pago de las dos terceras partes de las costas procesales. Se absuelve a Marino del delito contra la salud pública por el que era acusado, declarando de oficio la tercera parte de las costas causadas, abonándose a dichos acusados todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.
Contra dicha sentencia se presento recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña María de Villanueva Ferrer, actuando en representación de Carlos , con base en tres motivos: 1) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del 24.2 de la Constitución Española ; 2 y 3) por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación incorrecta del artículo 369.1.4º en relación con el artículo 368 del Código Penal .
Asimismo, la referida procuradora presentó recurso de casación en nombre y representación de Florian con base en dos motivos: 1) al amparo del artículo 5.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24.2 del Código Penal ; y 2) al amparo del artículo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 369.1.4 del Código Penal .
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del recurso.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Saavedra Ruiz.
El primer motivo de ambos recursos se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española . Ambos motivos serán analizados de forma conjunta.
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El recurrente Carlos cuestiona la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de Instancia. Refiere que el testimonio del agente con número profesional NUM000 fue contradictorio con el aportado en el acto del juicio por el Sargento, el agente con número profesional NUM001 y con los datos recogidos en el atestado. Cuestiona la afirmación que efectúa el agente sobre su permanencia en el bar durante la realización de los "pases", ya que el Sargento declaró que el recurrente se incorporó al establecimiento cuando todos los demás funcionarios estaban dentro. Asimismo, califica de irracional la valoración de la prueba, refiere que en la sentencia se afirma que detrás de la barra se encontraba un bolso en cuyo interior se encontraba la droga, siendo ilógico que el testigo presenciara hasta doce "pases" y no viera de dónde cogía Florian la droga. Finalmente, argumenta que no es posible que se hubieran realizado 12 pases en el establecimiento, cuando a sólo dos de los clientes se les intervinieron papelinas; además afirma que el aserto de que las "posibles anotaciones" que se encontraron en tres vasos en la barra se refieran a droga no es lógico, cuando tanto de su declaración como de la del testigo Luis Alberto se pueden inferir que eran deudas de la actividad mercantil. El recurrente Florian cuestiona la credibilidad del testimonio del agente con número profesional NUM000 , niega que pudiera haber presenciado la realización de doce "pases".
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La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.
La STS 21/12/2011 recuerda, conforme a jurisprudencia abundante de esta Sala (SSTS 832/97, 5-6 ; 1609/97, 21-1-98 ; 2063/02, 23-5 ; 851/04. 24-6 ; etc), que los indicios habitualmente utilizados para deducir el ánimo de traficar con la droga, aparte de la cantidad de sustancia aprehendida, son las modalidades de posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la clase y pluralidad de droga ocupada, su distribución en unidades aptas para la venta inmediata, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga incautada, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias, manipulaciones realizadas en la droga, la ocupación de efectos normalmente utilizados en la manipulación de la droga, o de cantidades de dinero cuya no justificación permitan atribuirlo a un producto de aquél tráfico.
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En el supuesto de autos, ha quedado acreditado, de acuerdo con el contenido de los Hechos Probados, que el día 23 de julio de 2009, entre las 21 horas y las 22:30 horas, el recurrente Florian , camarero del bar LHort de Villajoyosa, vendió al menos una docena de veces sustancia estupefaciente a diversos consumidores, mientras se encontraba en el interior del establecimiento. Actividad que fue realizada delante del propietario del local, Carlos , en seis ocasiones. Registrado el establecimiento, se hallaron detrás de la barra, en una bolsa bandolera 34 envoltorios de cocaína, así como tres vasos con diversas anotaciones en las que junto con un nombre se indicaban unas cantidades que oscilaban entre 30, 60 y 120 euros. Asimismo, en el almacén del local se encontró una bolsa con 6,8 gramos de cocaína y un paquete de Marlboro con 3,2 gramos de cannabis sativa.
El Tribunal de instancia obtiene la conclusión de la participación de los recurrentes en un delito de tráfico de sustancias que no causan un grave daño a la salud de los siguientes elementos:
i) Testimonio aportado en el plenario por los agentes de policía que intervinieron en las actuaciones, quienes declararon en la misma forma que se relata en el factum de la sentencia.
ii) El hallazgo detrás de la barra, en una bolsa bandolera 34 envoltorios de cocaína, con un total de 21,68 gramos y una riqueza del 24,5%; así como tres vasos con diversas anotaciones en las que junto con un nombre se indicaban unas cantidades que oscilaban entre 30, 60 y 120 euros. En el almacén del local se encontró una bolsa con 6,8 gramos de cocaína y una pureza del 24%, así como un paquete de Marlboro con 3,2 gramos de cannabis sativa.
iii) Análisis de laboratorio oficial no impugnado por la defensa acreditativo de la naturaleza, peso y riqueza en principio activo de las sustancias estupefacientes que se intervinieron.
iv) Declaración de Florian , quien reconoció que la droga hallada en el bolso de su propiedad era suya.
Entiende la Sala que el núcleo fundamental de la conducta de los recurrentes ha quedado plenamente acreditada de acuerdo con la testifical del agente con número profesional NUM000 , quien el día de los hechos se hizo pasar por cliente y puso presenciar hasta 12 "pases" por parte de Florian , estando Carlos presente en seis de ellos. Observó cómo varias personas, sin consumir, daban un billete, recibiendo a cambio una bolsita. La sustancia la sacaba Florian de algún lugar de detrás de la barra, que él no veía.
El recurrente cuestiona el valor como prueba de cargo de las declaraciones de los agentes de policía, sin embargo, hemos dicho en SSTS 792/2008 de 4.12 y 181/2007 de 7.3 , que el art. 717 Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación a las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial, dispone que tendrán el valor de declaraciones testificales apreciables, como éstas, según las reglas del criterio racional. Así tiene declarado esta Sala, STS 2.4.96 , que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia.
Además, dicho testimonio ha sido corroborado tanto por la aprehensión de 34 papelinas de cocaína dentro del bolso bandolera que Florian tenía en la barra principal del bar, debajo del microondas, como por el hallazgo de una bolsa de plástico con 6,8 gramos de cocaína y un paquete de cigarrillos con cannabis sativa en el almacén del establecimiento; la localización detrás de la barra del bar de tres vasos con notas que sugieren deudas por drogas; y la aprehensión a dos clientes del establecimiento de dos papelinas de cocaína.
Contrariamente a lo manifestado por los recurrentes no se aprecian las contradicciones referidas por éstos. Es compatible la versión del Sargento de que Carlos entró en el bar cuando todos los agentes se hallaban en el local, con el testimonio del agente con número profesional NUM000 , por cuanto éste señala permanencias transitorias del dueño en el bar, atendía las mesas, salía y entraba en la estancia, y sólo divisó seis de las doce transacciones realizadas. También es razonable que dicho testigo no pudiera precisar de dónde sacaba Florian las "papelinas" por cuanto el bolso se encontraba fuera de su campo de visión, detrás de la barra, debajo del microondas. Respecto a que sólo se ocupara cocaína a dos clientes, tiene su explicación en que los mismos no necesariamente permanecían en el bar, tras adquirir la droga se ausentaban sin consumir, tal y como refirió el agente. Finalmente, es razonable inferir que las notas de los vasos se referían a deudas por drogas, porque sólo figuran identificados deudores y cantidades, sin especificar el concepto (fotos 12 y 13); sin embargo, hay otras facturas aportadas por Carlos que además de ser normalizadas, reflejan como conceptos bienes propios de la actividad mercantil desarrollada.
Partiendo de dichas premisas, no cabe sino ratificar la corrección del juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia relativo a la venta de cocaína por Florian en establecimiento abierto al público, en presencia de Carlos , propietario el bar. Este juicio de inferencia, se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos, no apreciándose vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia de los acusados, en tanto en cuanto ha existido prueba de cargo suficiente. La percepción directa del agente actuante de los hechos cometidos, unida a la evidencia de la aprehensión de sustancias en el interior del establecimiento como a dos de los clientes, así como las anotaciones de las deudas, determina la existencia de prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia.
De todo lo cual se sigue la inadmisión de los motivos conforme a lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
El segundo de los motivos formulados por ambos recurrentes se articulan por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicar incorrectamente el artículo 369.1.4º en relación con el artículo 368 del Código Penal . Ambos motivos serán analizados de forma conjunta por tener idéntica pretensión.
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Ambos recurrentes cuestionan la correcta aplicación del tipo del artículo 368 del Código Penal y de la agravación específica de realizar los hechos en establecimiento abierto al público.
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Como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ), el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECRIM , es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECRIM .
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La cuestión planteada entra en conflicto con el relato de hechos probados, que se sustentan en los elementos probatorios citados en el motivo anterior. Así, el relato de hechos probados narra cómo Florian efectúa 12 "pases" de cocaína en el interior del bar; habiéndolo presenciado el propietario del establecimiento, Carlos , hasta en seis ocasiones.
Se desprende del relato, sin duda alguna, el aprovechamiento de las facilidades propiciadas por el aparente marco de legalidad del establecimiento para el desarrollo de la actividad ilícita. Las declaraciones de la Guardia Civil, en el sentido de que vio a varias personas que entraban al bar, contactaban con Florian , y sin consumir nada le daban un billete a cambio de una bolsita, permite concluir que no estamos ante un acto aislado de tráfico, o ante una venta meramente ocasional, circunstancias éstas que impedirían la aplicación del tipo agravado, según una doctrina reiterada de esta Sala (STS nº 1050/2011 de 11 de Octubre ); sino ante una actividad habitual de venta de sustancias estupefacientes utilizando para ello un establecimiento abierto al público, por lo que la aplicación del citado tipo está plenamente justificada. Por ello los hechos declarados probados han sido calificados de forma jurídicamente correcta por el Tribunal de instancia y no hay infracción de ley.
Por dichas razones se han de inadmitir los motivos invocados al ser de aplicación los artículos 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
