ATS 825/2014, 8 de Mayo de 2014

Por la Sección 16 de la Audiencia Provincial de Madrid, se dictó sentencia, con fecha 24 de enero de 2014, en autos con referencia de rollo de Sala nº 105/2013 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Fuenlabrada, en Diligencias Previas nº 1270/2011, en la que se condenaba a Luis Andrés como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 años y 3 meses de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de 900 euros y al pago de las costas procesales.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales Don Francisco Franco González, actuando en representación de Luis Andrés , con base en cuatro motivos: 1) por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 369.1.3 del Código Penal ; 2) por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 21.2 y 376 del Código Penal ; 3) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.4 del Código Penal ; y 4) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Saavedra Ruiz.

El primer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 369.1.3 del Código Penal ; el segundo motivo se formula por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 21.2 y 376 del Código Penal ; y el tercer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.4 del Código Penal . Los tres motivos se analizaran de forma conjunta por tener idéntico sustento.

1. El recurrente muestra su disconformidad con la aplicación del artículo 369.1.3 del Código Penal , entiende que no concurren los presupuestos fácticos para la aplicación del mismo. En el segundo motivo pretende la aplicación como muy cualificada de la adicción a sustancias estupefacientes, toda vez que su conducta está causalmente relacionada con la adición; además cuestiona la no aplicación del tipo privilegiado del artículo 376 párrafo segundo del Código Penal . En el tercer motivo pretende la aplicación de la atenuante analógica de confesión, con base en que en el momento de producirse el registro manifestó a los agentes dónde se encontraba la sustancia, además de haber reconocido la venta de la misma.

2. Como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ), el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECRIM , es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECRIM .

   Conforme a doctrina reiterada de esa Sala (SSTS 129/2011 y 213/2011 ), el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, por lo que no cabe solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación del sujeto ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en sus facultades intelectivas y volitivas.

   Los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, son los siguientes: 1º) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción. 2º) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable. 3º) La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial. 4º) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial. 5º) La confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificada para recibirla. Siendo que el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia, con respecto a la atenuante de confesión, se ha apreciado la analógica en los casos en los que el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración, más o menos relevante para la Justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico perturbado ( SSTS 650/2009 y 31/2010 ).

3. La cuestión planteada relativa a la aplicación por el tribunal del artículo 369.1.3 del CP entra en conflicto con el relato de hechos probados, que se sustentan en los elementos probatorios que analizaremos en el siguiente motivo. Así, el relato de hechos probados narra cómo el recurrente regentaba junto a su pareja sentimental el pub "Saturday", aunque ella figuraba como titular del negocio y como arrendataria del local dada su condición de nacional.

   Los agentes establecieron un dispositivo de vigilancia del local durante los meses de abril y mayo de 2012, dando como resultado la aprehensión de cocaína a personas que acudieron a tal bar, y del que salieron de inmediato sin hacer consumición alguna.

   Se efectuó una inspección del local, interviniendo en la balda superior de una estantería de la cocina una caja que contenía 15 bolsitas de cocaína, 256 euros en la parte inferior de la estantería y 8.000 euros dentro de un frigorífico existente en la cocina.

   Se desprende del relato, sin duda alguna, el aprovechamiento de las facilidades propiciadas por el aparente marco de legalidad del establecimiento para el desarrollo de la actividad ilícita. Constan las declaraciones del propio recurrente ante el agente NUM000 en el momento de efectuarse la inspección del local, coincidentes con su declaración ante el Juzgado de Instrucción, manifestando que preparaba las papelinas en su casa y las vendía en el bar; la declaración de Irene , pareja del recurrente, quien en el momento de la inspección del local reconoció al agente con número profesional NUM000 que sabía que el recurrente vendía la sustancia en el establecimiento, pero que lo consentía por amor; el testimonio de dicho agente, quien en el acto del juicio manifestó que durante la vigilancia observaron que acudían al establecimiento distintas personas, aparcaban el coche en doble fila, entraban al bar, y a los treinta segundos, sin efectuar consumición alguna salían y se alejaban, llegando a efectuar numerosas actas de aprehensión a dichas personas, resultando contener las papelinas cocaína, salvo tres de ellas, el mismo formato y similar porcentaje de pureza que las aprehendidas en el bar; y la del agente con número profesional NUM001 , quien manifestó que durante sus vigilancias era el acusado el que abría el establecimiento entre las 5 y 6 de la tarde, el que permanecía en el mismo sirviendo, así como el que cerraba tras muchas horas dentro. Ello permite concluir que no estamos ante un acto aislado de tráfico, o ante una venta meramente ocasional, circunstancias éstas que impedirían la aplicación del tipo agravado, según una doctrina reiterada de esta Sala (STS nº 1050/2011 de 11 de Octubre ); sino ante una actividad habitual de venta de sustancias estupefacientes utilizando para ello un establecimiento abierto al público, por lo que la aplicación del citado tipo está plenamente justificada. Por ello los hechos declarados probados han sido calificados de forma jurídicamente correcta por el Tribunal de instancia y no hay infracción de ley.

   Tampoco cabe apreciar la atenuante de drogadicción, no sólo por falta de sustrato en el relato de hechos, sino por ausencia de los elementos configuradores de la misma. Tal y como justifica la sentencia recurrida el recurrente presenta una historia de consumo desde su adolescencia, si bien, tal y como explicó en el acto del juicio la psicóloga del S.A.J.I.A.D., tras ratificar el informe obrante en los folios 244 a 247, enmarcado en sus hábitos de ocio o circulo social, por lo general en fines de semana; precisando que tal consumo o abuso no le merman sus facultades de juicio, raciocinio y volitivas, pues no había alcanzado una situación de dependencia o toxicomanía con influencia en sus facultades volitivas. El simple hecho del consumo de droga no es base bastante para la apreciación de la atenuante de grave adicción, en cualquiera de sus grados. Es preciso que se acredite, también, la correspondiente merma de las facultades volitivas, cognitivas e intelectivas del sujeto ( STS 315/2011, de 16 de abril y 578/2008, de 1 de diciembre ).

   Respecto a la aplicación del tipo privilegiado del artículo 376 párrafo segundo del Código Penal , debe inadmitirse. No se respetan los hechos declarados probados, en donde no se hace referencia alguna a los presupuestos del tipo. El artículo 376.2º del Código Penal dispone que, en los casos previstos en los artículos 368 a 372, los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados al reo que, siendo drogodependiente en el momento de comisión de los hechos, acredite suficientemente que ha finalizado con éxito un tratamiento de deshabituación, siempre que la cantidad de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas no fuese de notoria importancia o de extrema gravedad. El recurrente no ha acreditado que en la actualidad haya finalizado con éxito un procedimiento de rehabilitación; el simple sometimiento a tratamiento rehabilitador no es suficiente.

   Asimismo ha de inadmitirse la aplicación de la atenuante de confesión. No sólo no se respetan los hechos declarados probados; sino que tal y como justifica la sentencia recurrida, el reconocimiento que efectúa ante los agentes de que él es el que se dedicaba a la venta de la cocaína en el establecimiento, así como la indicación de dónde se encontraba la sustancia en el bar, se produce cuando los agentes han entrado en el local y le informan que proceden a la inspección por la venta de sustancias estupefacientes que saben que allí se efectúa. Esto es, el reconocimiento de los hechos se produce cuando el hallazgo de la sustancia era inevitable. Además, tal y como afirma la Audiencia, no hay confesión, sino la admisión obligada de unos hechos mínimos, como es que se dedicaba a la venta de la cocaína, habiendo modificado en el acto del juicio su primera declaración en la que había admitido que preparaba en su casa las popelinas y las vendía en el bar, para negar este último extremo y sostener que la venta de la sustancia la efectúa cerca de su domicilio, negando trabajar en el bar y vender allí la cocaína.

   En atención a lo expuesto, consideramos que la decisión de la Sala es correcta. De un lado, cuando el acusado reconoce los hechos, el procedimiento ya se dirige contra él, se va a practicar una diligencia de entrada y registro en el establecimiento que regenta, y se han intervenido diversas sustancias a personas que salían del establecimiento. Además, en el caso que nos ocupa ninguna información o dato de importancia aporta en sus manifestaciones el acusado que haya sido relevante o esencial para la investigación de los hechos; y, finalmente, sus declaraciones no se han mantenido a lo largo del procedimiento.

   Por todo ello, procede la inadmisión de los motivos de conformidad con los artículos 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El cuarto motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española .

1. Refiere el recurrente que ha sido condenado en ausencia de pruebas inequívocas sobre las que sustentar un pronunciamiento condenatorio, vulnerando su derecho a la presunción de inocencia.

2. La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.

3. El Tribunal de instancia obtiene la conclusión de la participación del recurrente en un delito de tráfico de sustancias que causan un grave daño a la salud en establecimiento abierto al público de los siguientes elementos:

i) Testimonio aportado en el plenario por los agentes de policía que intervinieron en las actuaciones, quienes declararon en la misma forma que se relata en el factum de la sentencia. El agente con número profesional NUM001 manifestó en el acto del juicio que el recurrente era quien abría el establecimiento, así como el que cerraba el mismo tras muchas horas dentro. El agente con número profesional NUM000 declaró que cuando se iba a efectuar el registro del establecimiento, el recurrente señaló donde tenía las papelinas de cocaína, reconociendo que las vendía en el bar. Asimismo, afirmó que participó en el dispositivo de vigilancia que se estableció en las proximidades del bar "Saturday", apreciando como distintas personas acudían a tal establecimiento, aparcaban el coche en doble fila, que entraban en el bar y a los treinta segundos, sin efectuar consumición alguna, salían y se alejaban del lugar. Dicha circunstancia se la comunicaban a patrullas uniformadas, quienes los interceptaban y comprobaban si llevaban papelinas de cocaína, habiéndose levantado al menos 10 actas de aprehensión; papelinas que, salvo tres de ellas, tenían el mismo formato y similar porcentaje de pureza que las halladas tanto en el bar como en el domicilio del recurrente. Finalmente afirmó que comprobó personalmente antes de la inspección que el acusado trabajaba en el establecimiento sirviendo a los clientes.

ii) Análisis de laboratorio oficial acreditativo de la naturaleza, peso y riqueza en principio activo de la sustancia estupefaciente que se intervino.

iii) La testigo Irene , compañera sentimental del recurrente, si bien en el acto del juicio negó que el recurrente trabajara en el bar, ante los agentes que efectuaron el registro del establecimiento manifestó que sabía que el recurrente vendía droga en establecimiento, en donde trabajaba.

El recurrente reconoció que se dedicaba a la venta de la sustancia incautada. Habiendo afirmado tanto ante los agentes que efectuaron el registro del bar como en el Juzgado de Instrucción que vendía en el bar las papelinas de cocaína que preparaba en casa.

Entiende la Sala que el núcleo fundamental de la conducta del recurrente ha quedado plenamente acreditada de acuerdo con la testifical de los agentes, declaraciones que son desinteresadas, no conocían al recurrente, son detalladas, coincidentes entre sí y no contradichas por otros elementos de prueba.

Es cierto, como refiere el recurrente, que no comparece al acto del juicio ninguno de los compradores a quienes se levantaron actas de aprehensión. Sin embargo sus declaraciones no sirven para desvirtuar la conclusión alcanzada por el tribunal, es habitual en el tráfico ilícito de sustancias que los compradores no delaten al vendedor, no sólo por miedo a las represalias que pudieran sufrir, sino por el riesgo de quedarse sin suministrador.

El recurrente cuestiona el valor como prueba de cargo de las declaraciones de los agentes de policía, sin embargo, hemos dicho en SSTS 792/2008 de 4.12 y 181/2007 de 7.3 , que el art. 717 Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación a las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial, dispone que tendrán el valor de declaraciones testificales apreciables, como éstas, según las reglas del criterio racional. Así tiene declarado esta Sala que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia.

Partiendo de dichas premisas, no cabe sino ratificar la corrección del juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia relativo a la venta de cocaína en establecimiento abierto al público. Este juicio de inferencia, se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos, no apreciándose vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia del recurrente, en tanto en cuanto ha existido prueba de cargo suficiente. La percepción directa de los agentes actuantes de los hechos cometidos, unida a la evidencia de la aprehensión de sustancias a compradores tras salir del establecimiento, el hallazgo de 15 papelinas de cocaína ocultas en el bar, así como el análisis de la sustancia intervenida, determina la existencia de prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo conforme a lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva: