ATS 346/2014, 27 de Febrero de 2014
| Ponente | MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA |
| ECLI | ES:TS:2014:2146A |
| Número de Recurso | 1949/2013 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 346/2014 |
| Fecha de Resolución | 27 de Febrero de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Febrero de dos mil catorce.
Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Valencia, se dictó sentencia, con fecha 20 de junio de 2013, en autos con referencia de rollo de Sala nº 28/2013 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Valencia, en Procedimiento Abreviado nº 4/2013, en la que se condenaba a Cristobal como autor responsable de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal; a la pena de CUATRO AÑOS Y SIETE MESES DE PRISIÓN, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de privación de libertad y multa de 1.500 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de UN MES de privación de libertad en caso de impago, y al pago de las costas del procedimiento.
Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales Don Juan Escrivá De Romani Vereterrra, actuando en representación de Cristobal , con base en tres motivos: 1) al amparo de los artículos 849.1 y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artículo 368 del Código Penal y del artículo 24.2 de la Constitución Española ; 2) por error de hecho al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y 3) al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración de los derechos fundamentales del artículo 24 de la Constitución Española , así como de los artículos 9.3 y 120.3 de la Constitución Española .
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del recurso.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.
El primero de los motivos se formula al amparo de los artículos 849.1 y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española , así como por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal .
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Refiere el recurrente que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia por ausencia de prueba suficiente, no habiendo tenido en cuenta la sentencia recurrida que la droga que se incautó no iba destinada a la venta, sino para su propio consumo; asimismo entiende que se debería haber apreciado el subtipo atenuado del artículo 368.2 del Código Penal .
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La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.
La STS 21/12/2011 recuerda, conforme a jurisprudencia abundante de esta Sala (SSTS 832/97, 5-6 ; 1609/97, 21-1-98 ; 2063/02, 23-5 ; 851/04. 24-6 ; etc), que los indicios habitualmente utilizados para deducir el ánimo de traficar con la droga, aparte de la cantidad de sustancia aprehendida, son las modalidades de posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la clase y pluralidad de droga ocupada, su distribución en unidades aptas para la venta inmediata, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga incautada, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias, manipulaciones realizadas en la droga, la ocupación de efectos normalmente utilizados en la manipulación de la droga, o de cantidades de dinero cuya no justificación permitan atribuirlo a un producto de aquél tráfico.
En cuanto a la aplicación del artículo 368.2 CP , de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala (STS 29-6-2012 ), a los efectos del citado artículo, en la redacción ofrecida por la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, la falta de relevancia del hecho imputado y la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. El precepto vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente. El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación.
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En el supuesto de autos, ha quedado acreditado, de acuerdo con el contenido de los Hechos Probados, que el recurrente, propietario del Bar Coqpit se ha dedicado fuera de las horas de apertura del local a la venta a terceros de sustancias estupefacientes. El día 16 de noviembre de 2012 agentes de la autoridad intervinieron a los clientes que salían del local sustancias estupefacientes, lo que propició la entrada y registro del establecimiento, localizándose en su interior cocaína, hachís y utensilios propios de la manufacturación y comercio de droga. En el momento de su detención el recurrente tenía en el bolsillo 160 euros en moneda fraccionada.
Se aprendieron las siguientes cantidades: a Delia 0,25 gramos de cocaína con una riqueza del 13%; a Jeronimo 38 gramos de hachís con una pureza del 1% y a Manuela 0,5 gramos de cocaína con una riqueza del 50%. En el local fueron encontrados 113,75 gramos de hachís, con un riqueza del 8,3%; 11,38 gramos de hachís con una pureza de 27,8%; y 1,21 gramos de cocaína con una riqueza del 13%.
Entrando a analizar la alegación de la inexistencia de prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, en aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del Tribunal "a quo". Se consideran como principales pruebas e indicios incriminatorios, recogidos por la sentencia del Tribunal de instancia, los siguientes:
i) Declaración de los agentes intervinientes en las actuaciones, quienes declararon en los términos recogidos en los hechos probados. El agente con número NUM000 , tras ratificar el atestado, afirmó que ya habían realizado previamente investigaciones en el bar del recurente por funcionar normalmente con las puertas cerradas a determinadas horas de la madrugada. El día 16 de noviembre entraron en el local, él se quedó en la parte de abajo localizando a varias personas que portaban droga, hachís y cocaína, en concreto a tres clientes; reconociendo en el acto del juicio su firma en las actas de aprehensión. El agente con número profesional NUM001 , tras ratificar el atestado, declaró que después de entrar en el bar se encargó de la inspección de la parte de arriba, a la cual se accedía por unas escaleras, y en el rellano de la parte izquierda, de un cristal que tenía una holgura que no era normal lo abrieron, accediendo a un cuarto trasero con numerosos botellines vacíos y una mesa, encima de la cual se encontró un cuchillo impregnado de hachís, así como plásticos para envolver y virutas de hachís del corte de la misma. Había estanterías, y en la parte superior de una de ellas un estuche cuyo interior contenía un taco de hachís de unos 91 gramos, y a su lado había una bolsita con cocaína. El agente con número profesional NUM002 , tras ratificar el atestado, afirmó que decidieron entrar en el bar porque en días anteriores se habían hecho aprehensiones de droga a clientes que salían del bar. Por su parte el agente con número NUM003 , declaró en el acto del juicio que registró la zona de la barra y en la caja registradora había un cajetín con las virutas que deja el hachís y una bellota; y en un mueble cercano, en su cajón, aparecieron dos bolsitas y alambre.
ii) La pericial acreditativa de la naturaleza, peso y riqueza en principio activo de las sustancias intervenidas.
iii) Dos de los clientes a los que se le intervino hachís y cocaína, negaron que la sustancia fuera suya, si bien reconocieron que los agentes levantaron la correspondiente acta de incautación. Por su parte, Manuela reconoció en el acto del juicio que la cocaína que le aprehendió la policía era suya, si bien se la había dado un amigo.
iv) El recurrente reconoce que se encontró algo de droga dentro del bar, si bien niega la existencia de cocaína, salvo la que los clientes pudieran tirar al suelo al percatarse de la presencia policial. Negó que hubiera vendido droga en su establecimiento.
El Tribunal de instancia razona que el ánimo de destinar al tráfico la sustancia aprehendida en el establecimiento del recurrente se deduce no sólo por la cantidad y variedad de la droga encontrada, sino porque la misma se encontraba en determinados sitios "estratégicos", como es la barra y la caja registradora, propios para una entrega rápida a los compradores. Así, como por el hecho de descubrir una habitación donde encima de una mesa existía un cuchillo con hachís y virutas de la misma droga; además se localizan bolsitas de las utilizadas para la venta al menudeo, alambres de jardinería para cerrar las bolsas, además de la incautación de más de 120 gramos de hachís y de 1,21 gramos de cocaína.
De lo expuesto, cabe concluir que si bien no hay prueba directa de una operación concreta de tráfico de estupefacientes por parte del recurrente, de los indicios tenidos en cuenta por la Sala, a los que cabe añadir que la cocaína que se interceptó a una de las clientes, Delia , tenía la misma pureza que la localizada en el establecimiento (13%), así como la falta de acreditación de la condición de toxicómano del recurrente, existen datos que permiten concluir que la sustancia intervenida estaba destinada al tráfico.
Finalmente aun cuando los clientes a los que se les intervino hachís y cocaína negaran que el recurrente les vendiera la sustancia, incluso dos de ellos niegan que la droga que le intervino los agentes fuera suya, dichas afirmaciones no desvirtúa la conclusión alcanzada, no sólo porque se cuenta con el testimonio de los agentes que les incautaron las sustancias, sino porque es habitual en el tráfico ilícito de sustancias que los compradores no delaten al vendedor, no sólo por miedo a las represalias que pudieran sufrir, sino por el riesgo de quedarse sin suministrador.
Para concluir, cabe hacer referencia a la alegación efectuada por el recurrente en el sentido de que el Tribunal de Instancia no ha tenido en cuenta la circunstancia de ser consumidor. Contrariamente, a dicha manifestación, la sentencia recurrida analiza en el fundamento jurídico cuarto dicho extremo; concluyendo que se trata de una manifestación sin soporte probatorio alguno aparte de la declaración del recurrente y cartillas de citación en la UCA (Unidades de Conductas Adictivas); no existe informe médico o documental clínica o de otra índole que pudiera dar razón de la pretendida influencia y afectación derivada del consumo y adicción de sustancias.
En relación a la aplicación del párrafo segundo del art. 368 del CP , la falta de relevancia del hecho y la excepcionalidad de las circunstancias del acusado, no se refleja en el juicio histórico, ni puede deducirse de la resolución recurrida como para dar lugar a la aplicación del párrafo segundo del art. 368 CP . Ni la cantidad aprehendida ni las circunstancias personales del recurrente, llevaron al Tribunal a quo a la aplicación del tipo atenuando. A tenor de las pautas jurisprudenciales que se han reseñado sobre el tipo penal solicitado, la no aplicación el subtipo atenuado es ajustada a derecho.
No se trató de una conducta de menor entidad, propia de una actuación individualizada y aislada, los agentes interceptaron a tres clientes con sustancias estupefacientes, y en días previos también se habían hecho aprensiones de droga a gente que salía del bar. Tenía en su poder más de 120 gramos de hachís y 1,21 gramos de cocaína, encontrándose utensilios para la elaboración de dosis adecuadas para su venta; lo que evidencia que dicho comportamiento no era una conducta aislada y puntual con el fin de adquirir dinero para sufragar su autoconsumo; máxime si se tiene en cuenta que no ha quedado acreditada la condición de toxicómano, y que el recurrente era propietario de un bar, que le proporcionaba beneficios que le permitían su mantenimiento. A lo que debe añadirse el mayor reproche que entraña la tenencia de la droga en un establecimiento público, por el mayor peligro que para el bien jurídico conlleva el mismo, puesto que, como razona la sentencia recurrida, pone al alcance del consumidor una mayor facilidad de acceso a la droga y permite al vendedor aprovecharse de las condiciones del establecimiento abierto al público.
Por todo lo expuesto, no ha habido vulneración del derecho a la presunción de inocencia; por lo que el motivo carece manifiestamente de fundamento, de conformidad con lo establecido en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
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Refiere el recurrente que el atestado no refleja el más mínimo dato que permita asegurar que se dedicaba con habitualidad a la venta de sustancias estupefacientes; tampoco ningún policía vio, de modo indiscutible, que ello sucediera así.
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La previsión del art. 849,2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio ( STS 23-12-03 ). El documento debe serlo en sentido estricto y desde luego las declaraciones de acusados o testigos, por muy documentadas que estén, carecen de la aptitud demostrativa directa propia del documento casacional ( STS 19-4-2005 ).
En el plano formal, el apartado 6º del artículo 884 de la LECRIM determina, asimismo, que no podrá ser admitido el recurso interpuesto al amparo del artículo 849.2º de la LECRIM cuando el recurrente no designe específicamente las declaraciones consignadas en el documento invocado cuyo contenido se oponga frontalmente a las de la resolución recurrida.
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El motivo ha de inadmitirse, su desarrollo no se corresponde con el enunciado del motivo, no se indican cuáles son los documentos por los que entiende que existe un error de hecho, sin que el atestado o las declaraciones testificales de los agentes tengan tal condición. En definitiva, con sus manifestaciones el recurrente en realidad muestra su discrepancia frente a la valoración que de las pruebas practicadas ha sido realizada por el Tribunal de procedencia, pretendiendo una interpretación más favorable a sus pretensiones; cuestión ésta que, habiéndose realizado por el Tribunal de Instancia, como hemos dicho en el anterior fundamento jurídico, una valoración racional y lógica de las pruebas practicadas, excede de este control casacional.
No existe pues error alguno en la valoración de la prueba, procediendo la inadmisión a trámite del presente motivo, de conformidad con el artículo 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por carecer manifiestamente de fundamento.
El tercer motivo se formula al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración de los artículos 9.3 , 24 y 120.3 de la Constitución Española .
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Refiere que la interpretación que el Tribunal de Instancia ha dado a los medios de prueba ha dañado su derecho a servirse de los medios de prueba, y ello por cuanto los ha interpretado con un significado que no tienen. Vulnerando de esta forma su derecho a una resolución racional del artículo 120.3 de la Constitución Española ; lo que evidencia la falta de respeto a la interdicción de la arbitrariedad del artículo 9.3 de la Constitución Española ; vulnerándose, en definitiva, su derecho la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías.
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El motivo ha de inadmitirse, el enunciado del mismo no se corresponde con su desarrollo, donde se vuelve a cuestionar la existencia de prueba de cargo, no concretándose en qué se ha limitado al recurrente la utilización de medios probatorios. Además, tal y como hemos analizado en el primer fundamento jurídico, el juicio deductivo utilizado por la Sala para formar su convicción se ajustó a los parámetros de racionalidad y motivación exigibles, sin que en modo alguno quepa ser calificado como irracional, arbitrario o infundado.
En consecuencia, no se ha vulnerado ni el derecho a la presunción de inocencia, ni el derecho a la tutela judicial efectiva o el derecho a obtener una resolución motivada.
Por dichas razones, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
