ATC 461/2006, 18 de Diciembre de 2006

1. El día 22 de febrero de 2005 tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Constitucional un escrito del Procurador de los Tribunales don Julián del Olmo Pastor, en nombre y representación de la Diputación Foral de Vizcaya, por el que interponía un recurso de amparo contra la Sentencia de la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de fecha 9 de diciembre de 2004 (recurso núm. 7893/99), en materia de Normas Forales de Guipúzcoa, Vizcaya y álava de 1996, reguladoras del Impuesto sobre Sociedades de los Territorios Históricos, por supuesta vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), al juez ordinario predeterminado por la ley (art. 24.2 CE) y a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE).

2. Los antecedentes de hecho del planteamiento del presente recurso de amparo son los siguientes:

   1. La Federación de empresarios de La Rioja presentó el día 10 de septiembre de 1996 un recurso contencioso-administrativo (núm. 3753/96) ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, contra las Normas Forales de las Juntas Generales de Guipúzcoa 7/1996, de 4 de julio, Vizcaya 3/1996, de 26 de junio, y álava 24/1996, de 5 de julio, reguladoras del impuesto sobre sociedades en cada uno de los territorios históricos. En el recurso se solicitaba la declaración de nulidad de las citadas Normas Forales y, subsidiariamente, la de los arts. 5 (Estimación de rentas), 11 (Correcciones de valor: amortizaciones), 12 (Correcciones de valor: pérdida de valor de los elementos patrimoniales), 13 (Provisión para riesgos y gastos), 14 (Gastos no deducibles), 15 (Reglas de valoración: regla general y reglas especiales en los supuestos de transmisiones lucrativas y operaciones societarias), 19 (Tratamiento de la doble imposición internacional en dividendos y participaciones en beneficios), 24 (Compensación de bases imponibles negativas), 26 (Reducciones en la base imponible: Empresas de nueva creación), 29 (Tipo de gravamen), 34 (Deducción para evitar la doble imposición internacional: impuesto soportado por el sujeto pasivo), 37 (Deducción por inversiones en activos fijos materiales nuevos), 40 (Adquisición de valores de renta variable), 41 (Deducción por la realización de actividades de investigación y desarrollo), 42 (Deducción por actividades de conservación y mejora del medio ambiente), 43 (Deducción por actividades de exportación), 44 (Deducción por gastos de formación profesional), 45 (Deducción por creación de empleo), 49 (Concepto de pequeña y mediana empresa), 50 (Amortización del inmovilizado material nuevo), 52 (Exención por reinversión), 53 (Definición de centros de dirección, de coordinación y financieros), 54 (Determinación de la imposición), 59 (Sociedades y Fondos de capital-riesgo), 60 (Sociedades de promoción de empresas) y 117 (ámbito de aplicación del régimen de las entidades parcialmente exentas), de cada una de las Normas Forales.

      En este recurso actuaron como demandadas las Juntas Generales de Vizcaya, Guipúzcoa y álava; como codemandadas las Diputaciones Forales de Vizcaya y álava; y como coadyuvantes, el Gobierno Vasco, la Diputación Foral de Guipúzcoa, la Cámara de Comercio e Industria de álava, la Cámara de Comercio, Industria y Navegación de Bilbao y la Confederación Empresarial Vasca (Confebask).

   2. Tramitado dicho recurso, por Sentencia núm. 718/1999, de 30 de septiembre de 1999 se estimó parcialmente, declarando contrario a Derecho y, en consecuencia, anulando, el art. 26 (Reducciones en la base imponible: Empresas de nueva creación) de cada una de las disposiciones normativas forales impugnadas, desestimando el recurso en todo lo demás. Aunque el órgano judicial admite, desde la perspectiva del Derecho comunitario, que le asiste tanto la posibilidad de inaplicar, en su caso, las Normas Forales, cómo de plantear una cuestión prejudicial (al no constarle que hasta la fecha hubiese sido objeto de decisión prejudicial una cuestión materialmente idéntica), sin embargo, con base en la propia jurisprudencia comunitaria —que rechaza la remisión prejudicial de cuestiones en contextos procesales ficticios—, alcanza la conclusión de que “se está en presencia de un conflicto de Derecho netamente interno y resoluble por el juego de las propias normas y principios constitucionales y de legalidad ordinaria, excediendo de los intereses legitimantes y de las facultades concretas de dicha asociación suscitar una cuestión como la de la definición de las ‘ayudas de Estado’, que lo que pone en conflicto hipotético es la normativa tributaria vasca con la igualdad de trato, la libre competencia y el derecho al libre establecimiento por parte de empresas comunitarias, y no los principios y derechos fundamentales que los ciudadanos españoles pueden oponer al contenido de tales regulaciones fiscales (aunque sean de contenido similar)” (fundamento jurídico segundo); conflicto que le conduce a la anulación de aquel art. 26 (que establece una reducción de hasta el 99 por 100 en la base imponible del Impuesto sobre Sociedades en los supuestos de inicio de actividades económicas), al entender que produce “una acusada exoneración del gravamen que afecta al deber básico de contribuir del art. 31.1 CE en conexión con el de capacidad económica, y puede predicarse de ella el carácter de medida desproporcionada e inidónea para obtener fines legítimos de promoción económica, por ser susceptible de afectar indirectamente a la libre circulación de personas y bienes y a la originación de unas condiciones de ventaja competitiva inasumibles” (fundamento jurídico séptimo).

   3. Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de casación (núm. 7893/99) ante la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, tanto por la Federación de Empresarios de La Rioja y por las Diputaciones Forales de Vizcaya y Guipúzcoa, como por las Juntas Generales de los Territorios Históricos de Vizcaya y Guipúzcoa (la Confederación Empresarial Vasca, la Diputación Foral de álava y las Juntas Generales de álava desistieron de los recursos interpuestos en su momento). La Federación de mpresarios de La Rioja suplicaba nuevamente la anulación de las Normas Forales o, en su defecto, de los arts. 5, 11, 12, 13, 14, 15, 19, 24, 26, 29, 34, 37, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 49, 50, 52, 53, 54, 59, 60 y 117. Por su parte, la partes demandadas interesaban la revocación de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, con declaración de conformidad a Derecho del art. 26 anulado de cada Norma Foral.

   4. Por Sentencia de 9 de diciembre de 2004, el Tribunal Supremo desestima los recursos de casación interpuestos tanto por las Diputaciones Forales de Vizcaya y Guipúzcoa como por las Juntas Generales de Vizcaya y Guipúzcoa, confirmando la nulidad del art. 26 (Reducciones en la base imponible: Empresas de nueva creación). Asimismo, estima el recurso de casación interpuesto por la Federación de empresarios de La Rioja, revocando la Sentencia impugnada y, en su lugar, procede a anular los siguientes preceptos: art. 11 (Correcciones de valor: amortizaciones); art. 14, apto 2.a) (Deducción de las donaciones a las sociedades de promoción de empresas y las sociedades de desarrollo industrial regional); art. 15, apto 11 (Deducción de la depreciación de bienes en el cálculo de las ganancias patrimoniales); art. 26 (Reducciones en la base imponible para las empresas de nueva creación del 99, 75, 50 ó 25 por 100; art. 29, apto 1.a: Tipo general de gravamen de los sujetos pasivos por obligación personal de contribuir del 32,5 por 100); art. 37 (Deducción del 10 por 100 de las inversiones en activos fijos materiales nuevos); art. 39 (Deducción del 10 por 100 de las cantidades destinadas a una “Reserva para inversiones productivas”); art. 40 (Deducción del 5 por 100 por la adquisición de valores de renta variable); art. 45, apto 2.1 (Libertad de amortización para el inmovilizado material existente y el de nueva adquisición); art. 49 (Concepto de pequeña y mediana empresa); art. 53 (Definición de centros de dirección, de coordinación y financieros); art. 54 (No inclusión en la base imponible de los dividendos percibidos de entidades no residentes en territorio español); y art. 60 (Sociedades de promoción de empresas).

      En la fundamentación jurídica de la Sentencia se razona que “la regulación europea de las ‘ayudas de Estado’ puede hacerse valer ante los Tribunales nacionales por cualquier ciudadano europeo, sin que resulte justificada una exclusión discriminatoria de los españoles que, según el criterio que resulta de la sentencia que se revisa, habrían de limitar la fundamentación de su pretensión a los postulados del Derecho interno. La eficacia directa y primacía del Derecho europeo, en el ámbito del ejercicio de las competencias atribuidas a las instituciones europeas y con respeto a la identidad de los Estados integrados y a sus estructuras constitucionales básicas, ha sido proclamada reiteradamente por la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y del Tribunal de Primera Instancia, así como por la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de este Alto Tribunal” (FJ 6).

      Dicho lo que antecede, pasa el Tribunal Supremo a concretar si las Normas Forales impugnadas en la instancia resultan, en primer lugar, contrarias al Derecho comunitario y a tal fin arranca en su análisis del régimen de “ayudas de Estado” y de su supervisión por la Comisión Europea, conforme a lo previsto en los arts. 87 y 88 TCE (antiguos arts. 92 y 93 TCE) y su interpretación reiterada por la jurisprudencia del TJCE, conforme a la cual el concepto de ayudas es más amplio que el de subvención, al comprender “no sólo las prestaciones positivas, como las propias subvenciones, sino también las intervenciones que, bajo formas diversas, alivian las cargas que normalmente recaen sobre el presupuesto de las empresas y que, por ello, sin ser subvenciones en el sentido estricto del término, son de la misma naturaleza y tienen efectos idénticos” (SSTJCE de 23 de febrero de 1961, De Gezamelinjke Steenkolenmijnen in Limbnurg/Alta Autoridad; de 15 de marzo de 1994, Banco Exterior de España; y de 1 de diciembre de 1998, Ecotrade). Sobre este particular subraya el Tribunal Supremo que es precisamente en la Sentencia “Banco Exterior de España” donde el TJCE concretó que “una medida mediante la cual las autoridades públicas conceden a determinadas empresas una exención tributaria que, aunque no implique una transferencia de fondos estatales, coloque a los beneficiarios en una situación financiera más favorable que a los restantes contribuyentes, constituye una ayuda de Estado en el sentido del apartado 1 del art. 92 del Tratado [actual art 87]”. En esta misma línea se manifestó la STJCE de 19 de mayo de 1999 (Italia/Comisión), según la cual cualquier ventaja económico-financiera es susceptible, en principio, de subsumirse bajo el régimen de dicho artículo del Tratado. De esta manera, para el Tribunal Supremo, la ventaja puede traducirse en un beneficio fiscal, por lo que puede decirse que una Norma que tenga como resultado la disminución de la carga fiscal soportada por las empresas comprendidas dentro de su ámbito de aplicación subjetivo constituye una “ayuda” en el sentido del art. 92 del Tratado (actual art. 87).

      La consideración de que la medida es atribuible al Estado alcanza, a juicio del Tribunal Supremo, a los supuestos en que el reconocimiento de la ventaja fiscal se produce por entidades territoriales. En este sentido se pronuncia la STJCE de 14 de octubre de 1987 (República Federal de Alemania/Comisión), en la que se trataba de un sistema de ayudas establecido por el Land de Renania del Norte-Westfalia en el ámbito de un programa de mejora de la estructura económica regional, señalando que “el hecho de que este programa de ayudas se haya adoptado por un Estado federado o por una colectividad territorial y no por el poder federal o central no impide la aplicación del apartado 1 del art. 92 del Tratado” [actual art. 87], si se cumplen los requisitos de este artículo. En efecto, dicha disposición, al mencionar las ayudas concedidas por “Estados mediante fondos estatales bajo cualquier forma”; se refiere a todas las ayudas financiadas por medio de recursos públicos. De ello se deduce que las ayudas concedidas por las entidades regionales y locales de los Estados miembros, cualesquiera que sea su estatuto y denominación deben ser también examinadas, en el sentido del art. 92 del Tratado [actual art. 87]. Con este mismo criterio se pronuncia la STJCE de 8 de marzo de 1999 (Exécutif Wallon y SA Glaverbel/Comisión). Por consiguiente, concluye el Tribunal Supremo, la circunstancia de que las medidas concretas de ayuda sean adoptadas o concedidas por entidades territoriales no excluye la atribución al Estado de las mismas a los efectos de la aplicación de las normas comunitarias sobre “ayudas de Estado”.

      Por otra parte, para el Tribunal Supremo, el criterio de la “especificidad” resulta, a veces, difícil de precisar. Permite distinguir las medidas generales, que pertenecen al ámbito de la armonización fiscal, de las medidas especiales que pueden entrar en el ámbito del art. 92 del Tratado [actuales arts. 87 a 89]. Dentro de estas últimas deben incluirse, según la doctrina del TJCE, no sólo las ayudas a empresa determinada o sectores de producción específicos sino también las destinadas a empresas establecidas en una región determinada. Así, el hecho de que las empresas beneficiarias no sean empresas concretas identificadas de antemano, no excluye al sistema del ámbito de aplicación del art. 92 del Tratado [actual art. 87], en la medida en que sean identificables por reunir determinados requisitos, como es el establecimiento o desarrollo de la actividad en un ámbito territorial concreto.

      Ahora bien, a juicio del Tribunal Supremo, la existencia de una ventaja no da lugar siempre a una distorsión de la competencia o del flujo comercial entre Estados miembros, y, cuando esto no se produce, no estamos ante “ayuda de Estado” a los efectos del art. 92 del Tratado [actual art. 87]. Así, pues, no cabe considerar que una ventaja distorsione la competencia cuando sea de aplicación la llamada “regla de mínimos”, es decir aquella que establece el límite por debajo del cual las “ayudas de Estado” no están sometidas al régimen de los actuales arts. 87 y 88 del Tratado. La relevancia comunitaria europea de dichas ayudas viene determinada por la incidencia efectiva o la susceptibilidad de incidencia en los intercambios comerciales o en la circulación y establecimiento de personas y capitales (F J 14).

      De lo razonado anteriormente llega el Tribunal Supremo a la conclusión de que no cabe la anulación global e integra de las Normas Forales impugnadas, pues “el hecho de que algunos aspectos del régimen fiscal que establecen las Normas Forales puedan plantear dudas de compatibilidad con el Derecho europeo, no supone cuestionar las competencias normativas que ostentan las entidades representativas de los Territorios históricos”, al estar la esencia del problema en “determinar si el ejercicio de dichas competencias ha podido producir un resultado discriminatorio que sea relevante desde la perspectiva del Derecho comunitario europeo”, lo que le conduce a entender que algunas de las medidas adoptadas por las Normas Forales impugnadas revisten la naturaleza de “ayudas de Estado” (FJ 16), respecto de las cuales “a la luz de la constante doctrina del TJCE, las facultades de los órganos jurisdiccionales nacionales, en caso de ayudas no notificadas, han de orientarse a la constatación de tal circunstancia, para en caso de respuesta afirmativa, anular las correspondientes Normas, por haber sido adoptadas sin cumplir la obligación de notificación a la Comisión Europea establecida en el art. 93 (actual art. 88)” (FJ 17) y, en consecuencia, procede a anularlas “al haberse omitido la necesaria notificación a la Comisión Europea establecida en el art. 93 (actual art. 88) del Tratado para medidas que indiciariamente pueden constituir ‘ayudas de Estado’“ (FJ 18).

   5. Frente a la anterior Sentencia, la Diputación Foral recurrente planteó con fecha de 22 de febrero de 2005, de un lado, el presente recurso de amparo (núm. 1204-2005), y, de otro, un incidente de nulidad de actuaciones ante el Tribunal Supremo, al amparo del art. 241 LOPJ, que fue desestimado por Auto de 4 de abril de 2005, contra el cual se interpuso, a su vez, un nuevo recurso de amparo (núm. 3950-2005).

3. En su demanda de amparo la demandante imputa a la resolución judicial las lesiones de los derechos al juez predeterminado por la ley (art. 24.2 CE), a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE) y a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE), como consecuencia de que el Tribunal Supremo, antes de dictar el fallo de la sentencia recurrida, no planteó la cuestión prejudicial prevista en el art. 234 TUE en orden a inaplicar las Normas Forales anuladas, lo que, a su juicio, le abre la vía del recurso de amparo conforme a la doctrina sentada en la STC 58/2004, de 19 de abril, y ello sin perjuicio de que la recurrente no hubiese solicitado la remisión prejudicial en el proceso judicial (asunto 126/80, Salonia/Poidomani e Giglio).

   En efecto, para la Diputación Foral recurrente en amparo, el art. 234 TUE, conforme ha sido reconocido por la doctrina del Tribunal Constitucional, forma parte del sistema de fuentes del Derecho y constituye un instrumento de depuración del Ordenamiento jurídico (SSTC 28/1991, de 14 de febrero, FJ 4; 64/1991, de 22 de marzo, FJ 4; 130/1995, de 11 de septiembre, FJ 4; y 58/2004, de 19 de abril, FJ 10). Así, el incumplimiento por parte del órgano jurisdiccional interno de su obligación de remisión prejudicial en virtud del art. 234.3 TUE constituye, salvo que concurra alguno de los supuestos jurisprudenciales de dispensa, una infracción del Derecho comunitario, la cual es susceptible de reparación a través del recurso de amparo. Esos supuestos en los que la obligación de remisión prejudicial decaería son los siguientes: a) cuando la cuestión es irrelevante desde la perspectiva del Derecho comunitario; b) cuando la cuestión a resolver internamente sea una cuestión materialmente idéntica a otra que ya haya sido objeto de una decisión prejudicial del TJCE (asunto Da Costa); y c) cuando la aplicación del Derecho comunitario pueda imponerse como una evidencia tal que elimine toda duda razonable sobre la manera de resolver la cuestión planteada (asunto CILFIT). Ahora bien, para la parte demandante no concurren, sin embargo, ninguno de los supuestos jurisprudenciales de dispensa de la remisión prejudicial ni por lo que se refiere al concepto de ayuda utilizado por el Tribunal Supremo en la Sentencia impugnada, ni respecto de la aplicación realizada de forma mecánica del art. 88.3 TUE, tanto más cuando el órgano judicial interpreta y aplica de forma errónea el Derecho comunitario, lo que demuestra la arbitrariedad injusta y el exceso de jurisdicción en que incurre al no plantear la citada cuestión prejudicial.

   Para fundamentar sus quejas, parte la Diputación Foral recurrente analizando si, conforme a la jurisprudencia comunitaria, se da alguna de las excepciones que permitirían al Tribunal Supremo no plantear una cuestión prejudicial en orden a la inaplicación de la normativa interna (de acuerdo con la doctrina del acto aclarado o del acto claro), pues las disposiciones forales anuladas son calificadas como ayudas de Estado sobre la base de un supuesto carácter “selectivo” que “no encuentra la más mínima justificación a la luz de todos los precedentes existentes en el Derecho comunitario derivado (las decisiones de la Comisión)” (pág. 35). Además, aunque la interpretación que ha hecho la Comisión del requisito de la selectividad ha sido corroborada por el Tribunal de Primera Instancia en Sentencias de 6 de marzo de 2002 (asuntos Demesa y Ramondín), dichas Sentencias, aunque conocidas por el Tribunal Supremo, han sido ignoradas. A su entender, el Tribunal Supremo no tenía —ni actualmente tiene— precedente de “cuestión materialmente idéntica que haya sido objeto de una cuestión prejudicial” en el que basarse para justificar una derogación de la obligación que le viene impuesta por el art. 234 TUE, párrafo 3, lo que implica que el órgano judicial debería haber tenido, al menos, una duda, provocada por la Sentencia de instancia. De esta manera, la actuación del Tribunal Supremo implica la vulneración tanto del derecho fundamental al juez ordinario predeterminado (STC 50/1994 y ATC 254/1982), como del derecho a un proceso con todas las garantías (STC 173/2002).

   Tampoco existen evidencias, a juicio de la parte demandante, que eliminen toda duda razonable sobre la manera de resolver la cuestión planteada (doctrina del acto claro), que sería la otra excepción al planteamiento obligatorio de la cuestión prejudicial. En efecto, conforme a la doctrina de la STC 58/2004 la existencia o no de una duda “no puede entenderse en términos de convicción subjetiva el juzgador sobre una determinada interpretación del Derecho comunitario (una apreciación subjetiva), sino como una inexistencia objetiva, clara y terminante, de duda alguna en su aplicación. No se trata, pues, de que no haya dudas razonables sino, simplemente de que no haya duda alguna”. Pues bien, dado que el Tribunal Supremo se separa del criterio de la selectividad utilizado por la Comisión, para la parte demandante está introduciendo cuando menos una duda en la aplicación del Derecho comunitario donde hasta ese momento antes no existía, lo que le obligaba a la remisión prejudicial conforme al art. 234 TUE.

   En consecuencia, entiende la recurrente en amparo que el Tribunal Supremo carece de apoyo alguno para justificar su particular criterio de la “selectividad, tanto más cuando ha ignorado también el contenido de la Comunicación de la Comisión 98/C 384/2003 relativa a la aplicación de las normas sobre ayudas de Estado a las medidas relacionadas con la fiscalidad directa de las empresas, pues aplica el art. 88 TUE a unas medidas fiscales que no constituyen ayudas de Estado en el sentido del art. 87 TUE, mediante una interpretación del todo irrazonable que parte de la premisa arbitraria y equivocada del argumento de “selectividad”. En efecto, ni la Comunicación citada ni ninguna disposición del Tratado exigen que en cada Estado miembro exista un sólo y único sistema tributario aplicable para todo el territorio, por lo que basta con que la medida sea susceptible de ser aplicada a todos los contribuyentes del impuesto sobre sociedades —como ocurre con todas las medidas adoptadas por las Normas Forales anuladas— en cada Territorio histórico para que no se cumpla con el requisito de la selectividad. Además, las medidas forales se justifican en la singularidad y naturaleza del sistema tributario español.

   Dicho lo que antecede, entiende la Diputación Foral de Vizcaya que la Sentencia impugnada ha incurrido en un error patente en la interpretación del art. 88.3 TUE, pues se aplica por el Tribunal Supremo a “medidas que indiciariamente pueden constituir ayudas de Estado” (fundamento jurídico 18 de la Sentencia), mientras que el art. 87 TUE se refiere sólo a “ayudas” y no a medidas que “pueden constituir ayudas”, ni a medidas que “inicialmente constituyan ayudas”. El régimen del art. 87 y 88 TUE no contempla presuntas ayudas, tanto más cuanto la Comisión, en el pasado, con ocasión de denuncias en los años 1994-1996 contra las Normas Forales vigentes en la época, adoptó una actitud favorable no sólo respecto a esas dos disposiciones fiscales (art. 14 de las Normas Forales de 1993 y art. 26 de las Normas Forales de 1996), sino respecto a todas las disposiciones fiscales previstas en las citadas Normas Forales que, en su caso, pudieran llegar a ser calificadas de ayudas de Estado.

   En suma, concluye la parte demandante, el Tribunal Supremo hubiera debido plantear una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia sobre la interpretación del concepto de ayuda existente a que se refieren tanto diversos incisos de la letra b) del art. 1 del Reglamento 659/1999, como el apartado 3, última frase, del art. 88 TUE, en orden a concretar, de un parte, su aplicabilidad a medidas que pueden constituir ayudas, y, de otra, su aplicabilidad a las ayudas existentes. Y al no haberlo hecho así, se lesiona el derecho al juez ordinario pretedeterminado.

4. Por providencia de la Sección Segunda de 26 de julio de 2005 se acordó conceder un plazo común de diez días, al Ministerio Fiscal y al solicitante del amparo, para que alegasen lo que estimasen pertinente en relación con la posible concurrencia del motivo de inadmisión consistente en carecer la demanda manifiestamente de contenido que justifique una decisión sobre el fondo de la misma por parte de este Tribunal, de conformidad con lo prevenido en el art. 50.1.c) LOTC.

5. Mediante escrito registrado en este Tribunal el día 16 de septiembre de 2005, la representación procesal de la parte demandante evacuó el trámite de alegaciones conferido, insistiendo en los mismos argumentos esgrimidos en el escrito de demanda de amparo y, en particular, en que la Sentencia impugnada al no plantear cuestión prejudicial infringe, en primer lugar, el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE), puesto que resulta arbitraria (al aplicar de forma indebida el art. 88.3 TCE), incursa en errores patentes y en un exceso de jurisdicción. Igualmente, esa falta de remisión prejudicial infringe, en segundo lugar, el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE), en su expresión del derecho al juez predeterminado (el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea), pues con ello se ha impedido al recurrente ser oído ante el citado Tribunal de Justicia.

   Para justificar su pretensión de amparo realiza la parte demandante un estudio comparativo entre el supuesto que desembocó con la STC 58/2004, de 19 de abril, y el que ahora se recurre en amparo, a los efectos de comprobar su identidad y, por ende, la aplicación de la doctrina allí sentada. Así, destaca en primer lugar que la Sentencia recurrida en amparo declara nulas unas disposiciones fiscales (aplicables al conjunto de los contribuyentes del impuesto sobre sociedades del Territorio Histórico de Bizkaia) que son “la expresión de la voluntad popular”. En segundo lugar, que la declaración de nulidad de pleno derecho “ha dependido exclusivamente de la voluntad subjetiva del aplicador”, lo que necesariamente exigía el planteamiento previo de la cuestión prejudicial interpretativa, tanto más cuando la resolución judicial impugnada no tiene precedente, ni en el Derecho interno ni en la jurisprudencia comunitaria (al no existir ni una sola sentencia del Tribunal de Justicia que hubiera calificado como ayudas de Estado —en el sentido del art. 87 TCE— unas disposiciones fiscales adoptadas por entes infraestatales que son aplicables a todas las empresas sujetas al régimen tributario de ese ente). Dicho con otras palabras, a juicio de la Diputación Foral de Vizcaya, no existe jurisprudencia del Tribunal de Justicia que considere que un sistema tributario aplicable a todas las empresas sujetas al mismo cumpla el requisito de “selectividad” del concepto de ayuda de Estado por el hecho fáctico de que la autoridad competente en exclusiva para su adopción se ubique en una parte de un Estado miembro.

6. Por escrito registrado en este Tribunal el día 23 de septiembre de 2005, el Fiscal evacuó el trámite de alegaciones conferido suplicando la inadmisión del recurso de amparo por falta de agotamiento de la vía judicial previa, al haberse simultaneado la interposición del recurso de amparo con el planteamiento de un incidente de nulidad de actuaciones ante el Tribunal Supremo. Así, tras exponer brevemente el Fiscal los antecedentes del presente recurso de amparo y concretar las pretensiones de la parte demandante, subraya que resulta patente que la vía judicial no está objetivamente agotada, ya que se ha planteado un incidente de nulidad de actuaciones que ha sido admitido a trámite y está pendiente de resolución, lo que provocaría que, de estimarse el citado incidente, el presente recurso de amparo carecería de objeto. Esta situación no respeta, a juicio del Fiscal, el carácter estrictamente subsidiario del recurso de amparo, que está previsto para cuando no quepa otro remedio procesal en vía judicial interna para intentar la reparación del derecho fundamental que se estima vulnerado, como se desprende de lo establecido en el art. 44.1.a) LOTC. Incumplido en este caso el requisito procesal mencionado procede, pues, la inadmisión a trámite de la demanda de amparo por falta de agotamiento de la vía judicial previa.

   No obstante la anterior precisión, pasa el Fiscal a analizar el fondo destacando, antes de nada, que toda la argumentación de la demandante versa sobre la interpretación y aplicación del Derecho comunitario, cuando, conforme a la doctrina de este Tribunal Constitucional (cita la STC 203/1996, FJ 2) no le corresponde controlar la adecuación de la actividad de los poderes públicos nacionales al Derecho comunitario, pues este control compete a los órganos de la jurisdicción ordinaria en cuanto aplicadores que son del ordenamiento comunitario y, en su caso, al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.

   A continuación, sintetiza el Ministerio Fiscal la doctrina general sobre el alcance de la función del Tribunal Constitucional en relación con el derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley (art. 24. 2 CE), concluyendo que este derecho configura la garantía de que el órgano judicial llamado a conocer del asunto haya sido creado previamente por la norma, esté investido de jurisdicción y competencia antes del hecho que motiva su actuación, y su régimen orgánico no le permita ser calificado de especial o excepcional (entre otras muchas, SSTC 47/1983, 148/1987, 39/1994 y 6/1997). Ahora bien, a su juicio, esta garantía no supone el derecho a un Juez determinado en concreto (STC 97/1987, FJ 4), ni excluye, en principio, la posibilidad de establecer reglas especiales de competencia en la distribución de los asuntos entre los distintos órganos judiciales, por lo que el contenido de este derecho fundamental ni ampara litigios competenciales sobre cuál sea el Juez ordinario que deba pronunciarse sobre un asunto concreto, ni comprende el derecho a que las normas sobre competencia de Tribunales se interpreten de una determinada forma o en un determinado sentido. Por esta razón, en estos supuestos, al Tribunal Constitucional únicamente le compete examinar si la aplicación e interpretación de las normas de competencia que ha llevado a cabo un órgano judicial es o no manifiestamente irrazonable y arbitraria (STC 148/1994 y ATC 262/1994). No debe confundirse, por tanto, un posible problema o cuestión de competencia entre órganos judiciales con el de la predeterminación del Juez legal que la Constitución garantiza en el artículo 24.2 CE. En suma, la decisión sobre el Juez competente en una determinada materia es una pretensión que no es susceptible de convertirse en el objeto de un recurso de amparo (ATC 1309/1988, de 12 de diciembre).

   Por otra lado, destaca el Fiscal, la demandante de amparo centra la vulneración del derecho fundamental en cuestión en la interpretación de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre los supuestos en que no es necesario plantearla, argumentando que no concurre ninguno de esos casos. Sin embargo, no puede soslayarse que las disposiciones del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea que establecen cuándo debe plantearse al Tribunal de Justicia la cuestión prejudicial de Derecho comunitario equivalen a las disposiciones que establecen la competencia de los órganos judiciales, por lo que su interpretación corresponde a los órganos judiciales que tienen que aplicarla, siendo la función del Tribunal Constitucional únicamente la de controlar la razonabilidad de la decisión adoptada.

   Posteriormente, pasa el Ministerio Fiscal a analizar la STC 58/2004 —citada por la demandante de amparo en apoyo de sus tesis— para llegar a la conclusión de que no es aplicable al presente asunto. En efecto, para el Fiscal en esta Sentencia se recoge la doctrina general de que el art. 234 TCE forma parte del Ordenamiento interno, configurando la cuestión prejudicial prevista en dicho precepto un instrumento más al servicio de los Jueces y Tribunales para la depuración del Ordenamiento jurídico. Destaca igualmente que la Sentencia citada (en concreto, su FJ 11) precisa que la utilización de este instrumento —por un eventual juicio de incompatibilidad de una norma legal interna con el Derecho comunitario— no depende exclusivamente de un juicio subjetivo del aplicador de Derecho y, por esta razón, concluye la citada resolución (en su FJ 13) que en aquel supuesto, al haber apreciado el juez de forma aislada y ajena al resto de la doctrina judicial recaída en la materia (que había apreciado la compatibilidad entre la tasa fiscal del juego y el art. 33 del Sexta Directiva) que la norma interna analizada contradecía el Derecho comunitario, llegando así a una conclusión contraria a la expresada por los restantes órganos judiciales, estaba introduciendo una duda en la aplicación del Derecho comunitario donde hasta ese momento no existía.

   Sin embargo, para el Ministerio Fiscal, en el caso objeto de presente recurso de amparo no se dan las circunstancias que dieron lugar a la conclusión de la STC 58/2004, en primer lugar, porque no existe aquella doctrina judicial precedente y uniforme en sentido contrario al que mantiene el Tribunal Supremo en la Sentencia aquí recurrida. Y, en segundo lugar, porque en la Sentencia recurrida se estudia la naturaleza de las Normas Forales (FD 3), se pone en relación el régimen de las ayudas de Estado con el principio de igualdad (FD 11) y con los principios de libre competencia y libertad de establecimiento en la Unión Europea (FD 12), se estudia el régimen de las ayudas de Estado (FD 14) y, en particular, la figura de las exenciones tributarias como una forma de ayuda. Desde esta primera aproximación, entonces, a juicio del Fiscal, no parece que existan las infracciones constitucionales que se denuncian en la demanda de amparo, aunque precisa que esta conclusión queda a expensas de lo que el Tribunal Supremo resuelva en el incidente de nulidad instado por la demandante y pendiente de resolución.

   En suma, el Fiscal interesa, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 80 y 86.1 LOTC, en relación con el art. 245.b) LOPJ, que se dicte auto de inadmisión de la demanda de amparo por falta de agotamiento de la vía judicial previa.

7. Con fecha de 24 de octubre de 2005, la parte demandante presentó un escrito en el registro de este Tribunal, por el que pone de manifiesto que con fecha de 20 de octubre de 2005 se han hecho públicas las conclusiones del Abogado General del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sr. Geelhoed) en el asunto C-88/03 (República de Portugal/Comisión).

8. Mediante escrito registrado en este Tribunal el día 23 de febrero de 2006, la representación procesal de la parte demandante ponía en conocimiento de este Tribunal el grado de conflictividad creado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2004, impugnada en el presente recurso de amparo, que ha conducido a las Comunidades Autónomas de Castilla y León y de La Rioja, así como a diversos agentes sociales (Federación de empresarios de La Rioja y UGT-La Rioja), a recurrir cualesquiera disposiciones generales tributarias adoptadas por el Territorio histórico, diferentes de las del territorio de régimen común. Así, tras identificar varios recursos contencioso-administrativos que tienen por objeto diferentes disposiciones forales menciona, en particular, tanto el recurso núm. 65-2005 como el incidente de ejecución del recurso núm. 3753/93, en los que se cuestiona, en concreto, “el tipo de gravamen del 32,6% del Impuesto sobre Sociedades en el Territorio histórico establecido por la Diputación Foral de Bizcaia mediante Decreto foral normativo 1/2005, de fecha 30-12-2005 (tipo impositivo que constituye la pieza esencial y manifestación más clara del autogobierno fiscal de los Territorios históricos del País Vasco)”. A juicio de la parte actora “se está utilizando la sentencia aquí recurrida para realmente cuestionar la “diversidad foral” reconocida y amparada por la disposición adicional primera de la Constitución Española y la Ley 12/2002 de concierto económico con el País Vasco (art. 41.2.a)”.

   Con base en lo anterior, concluye la parte demandante que las decisiones que está adoptando el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco con relación a las Normas Forales “que se limitan a aplicar la doctrina del Tribunal Supremo que expresa en su sentencia de 9.12.2004, han logrado crear, en una materia tan sensible como la tributaria, un clima de máxima e insoportable inseguridad jurídica entre los contribuyentes vizcaínos”, por lo que suplica “la admisión a trámite, lo antes posible, de los recursos interpuestos contra una resolución patentemente errónea y arbitraria” que permita “que el TSJPV reflexionara sobre sus anteriores decisiones”. Además, “esta admisión a trámite supondría para las Instituciones forales afectadas un importante y justo mensaje ante el cúmulo de descalificaciones, injustas y gratuitas (“incumplimiento de lo decidido por el Alto Tribunal”, “uso abusivo de sus potestades”, “uso arbitrario de las facultades públicas con una contumaz violación del Derecho”, “burla jurídica”, etcétera, etcétera..), que vienen soportando cada vez que ejercitan su potestad normativa”.

9. Con fecha de 22 de septiembre de 2006, la representación procesal de la parte demandante presenta un nuevo escrito poniendo en conocimiento de este Tribunal las Sentencias del TJCE, Gran Sala, de 6 de septiembre de 2006 (en el asunto C-88/2003), en lo que se refiere a la interpretación y aplicación correcta del concepto de ayuda de Estado en el sentido del art. 87.1 TCE, y de 13 de junio de 2006 (asunto C-173/03), relativa a la aplicación del art. 88.3 TCE por un órgano jurisdiccional interno sólo y exclusivamente si previamente se ha determinado con total certeza —en su caso, tras recurrir al mecanismo de cooperación judicial instituido por el art. 234 TCE— que está en presencia de una ayuda de Estado en el sentido del referido art. 87.1 TCE. Se trata, pues, de dos resoluciones que, a juicio de la actora demuestran que, de haber utilizado el Tribunal Supremo el mecanismo de la remisión prejudicial al TJCE antes de adoptar la Sentencia recurrida, nunca hubiera podida resolver en el sentido anulatorio en que lo hizo.

   Dicho lo que antecede y tras analizar cada una las Sentencias del TJCE citadas, la Diputación Foral recurrente insiste una vez más en que la sentencia impugnada incurrió en un exceso de jurisdicción, invadiendo las competencias del TJCE, al interpretar y aplicar a su antojo el Derecho comunitario, lo que incluso implica un incumplimiento por el Estado miembro (Poder Judicial) de lo dispuesto en el art. 292 TCE, en relación con el deber de lealtad que resulta del art. 10 TCE. Y concluye afirmando que de no repararse por este Tribunal este manifiesto incumplimiento por parte del Tribunal Supremo, con la admisión y posterior estimación el presente recurso, el Estado puede incurrir en responsabilidad (por ejemplo, Sentencias del TJCE de 30 de septiembre de 2003, Kóbler, asunto C-224/2001, y de 13 de junio de 2006, asunto C-173/2003), razón por la cual termina suplicando la resolución lo antes posible, con admisión del recurso de amparo para, en su día, conceder el amparo solicitado.

10. Por diligencia de ordenación de 27 de septiembre de 2006, la Sección segunda acordó tener por recibido el anterior escrito.

1. Imputa la parte demandante a la Sentencia del Tribunal Supremo impugnada en este proceso constitucional la lesión de los derechos al juez predeterminado por la ley (art. 24.2 CE), a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE) y a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE), lesiones todas ellas que anuda al hecho de que el órgano judicial no haya planteado la cuestión prejudicial prevista en el art. 234 TUE, en orden a inaplicar las Normas Forales anuladas por la sentencia objeto del presente recurso de amparo.

   El Ministerio Fiscal, en las alegaciones presentadas en el trámite de alegaciones previsto en el art. 50.3 LOTC, solicita la inadmisión del recurso de amparo, por falta de agotamiento de la vía judicial previa. Además, señala que el objeto del recurso de amparo es únicamente un problema de competencia entre órganos judiciales (provocado por la necesidad o no de plantear una cuestión prejudicial), respecto del cual al Tribunal Constitucional sólo le corresponde controlar la razonabilidad de la interpretación y aplicación que de las normas de competencia ha efectuado el órgano judicial.

2. Antes de entrar a analizar, en su caso, las vulneraciones que la parte demandante imputa a la resolución judicial impugnada, es necesario dar respuesta al óbice de procedibilidad puesto de manifiesto por el Ministerio Fiscal en su escrito de alegaciones con referencia a la falta de agotamiento de la vía judicial previa mediante la interposición de todos los recursos utilizables y que, caso de apreciarse, conduciría a la inadmisión del recurso de amparo —ex art. 50.1.a) LOTC, en relación con el art. 44.1.a) LOTC—. En este sentido, destaca el Fiscal que la parte demandante ha simultaneado el presente recurso de amparo (interpuesto con fecha de 22 de febrero de 2005) con el planteamiento de un incidente de nulidad de actuaciones al amparo del art. 241 LOPJ ante el Tribunal Supremo (presentado el mismo día 22 de febrero de 2005), por lo que, a su juicio, es patente que no se había agotado la vía judicial previa al momento de impetrar el auxilio de este Tribunal.

   Pues bien, siendo cierto que la parte demandante ha simultaneado ambos recursos, la objeción debe prosperar, por las razones que se exponen a continuación. En efecto, conforme a reiterada doctrina de este Tribunal, el art. 43.2 en relación con el art. 44.1.a), ambos LOTC, establecen, entre otras, la exigencia de agotar todos los recursos utilizables en la vía judicial ordinaria, requisito éste que, lejos de constituir una formalidad vacía, deriva de la necesidad de respetar la subsidiariedad del recurso de amparo, dado que, en virtud de lo dispuesto en el art. 53.2 CE, la tutela general de los derechos y libertades corresponde, en primer lugar, a los órganos del Poder Judicial.

   Consecuencia de lo anterior es que, en la misma línea de la doctrina expuesta, como también hemos señalado en reiteradas ocasiones para que entre en funcionamiento la justicia constitucional, es preciso que estén agotadas las vías judiciales, razón por la cual “no puede acudir ante este Tribunal por la vía del amparo quien ha considerado procedente la utilización de un recurso o remedio procesal en la vía ordinaria en tanto ésta no haya concluido, ya que, de lo contrario se estaría afectando a la naturaleza subsidiaria del recurso de amparo, resultando imposible la coexistencia temporal de un recurso de amparo con la vía judicial, dado que es necesario esperar a la conclusión de ésta para acudir ante este Tribunal” (por todas, SSTC 44/2002, de 25 de febrero, FJ 2; 189/2002, de 14 de octubre, FJ 6; 15/2003, de 28 de enero, FJ 2; 72/2004, de 19 de abril, FJ 3; 82/2004, de 10 de mayo, FJ 3; 97/2004, de 27 de mayo, FJ 3; 13/2005, de 31 de enero, FJ 3; 85/2006, de 27 de marzo, FJ 2; y 249/2006, de 24 de julio, FJ 2).

   Entre los recursos ineludibles para cumplir el requisito del agotamiento cuando se pretende la reparación de los defectos de forma que hubieran causado indefensión o de la incongruencia del fallo, este Tribunal ha incluido, cuando proceda el incidente de nulidad de actuaciones previsto en el art. 241 LOPJ (anterior art. 240.3 LOPJ) que, como remedio último debe ser intentado antes de acudir al recurso de amparo y sin cuyo requisito la demanda de amparo deviene inadmisible [por todas, SSTC 28/2004, de 4 de marzo, FJ 4; 235/2005, de 26 de septiembre, FJ 2; 192/2006, de 19 de junio, FJ 2.a); 237/2006, de 17 de julio, FJ 3; y 269/2006, de 11 de septiembre, FJ 2].

   Por tanto, es contrario al carácter subsidiario de esta jurisdicción constitucional la coexistencia temporal de un recurso de amparo con otro recurso seguido en la vía judicial ordinaria, anomalía que acontece cuando se inicia el proceso de amparo antes de que se resuelvan los recursos interpuestos en la vía judicial ordinaria contra la resolución jurisdiccional recurrida (SSTC 129/2000, de 16 de mayo, FJ 2; 225/2000, de 2 de octubre, FJ 3; 192/2001, de 1 de octubre, FJ 3; 44/2002, de 25 de febrero, FJ 2; 72/2004, de 19 de abril, FJ 3; 82/2004, de 10 de mayo, FJ 3; 97/2004, de 24 de mayo, FJ 3; 13/2005, de 20 de enero, FJ 3; y 188/2006, de 19 de junio, FJ 3), por lo que cualquier pronunciamiento de fondo acerca del mismo sería prematuro y supondría ignorar el carácter subsidiario que en nuestro sistema de protección de los derechos y libertades tiene el recurso de amparo constitucional (por todas, STC 249/2006, de 24 de julio, FJ 2).

3. Pues bien, habiendo interpuesto la parte demandante el presente recurso de amparo sin esperar a la resolución en la vía judicial ordinaria del incidente de nulidad de actuaciones presentado contra la resolución judicial objeto del actual proceso constitucional, y, debe sin perjuicio del eventual resultado de dicho incidente, apreciarse su carácter prematuro y, en consecuencia, declarar su inadmisión.

   Por lo expuesto, la Sección

Inadmitir a trámite el presente recurso de amparo por concurrir la causa prevista en el art. 50.1.a), en relación con el art. 44.1.a), ambos LOTC, y el archivo de las actuaciones.

Madrid, a dieciocho de diciembre de dos mil seis.