ATC 263/2007, 25 de Mayo de 2007

El día 22 de febrero de 2005 tuvo entrada en el Registro General

de este Tribunal Constitucional un escrito del Procurador de los Tribunales

don Jorge Deleito García, en nombre y representación de las

Juntas Generales de álava, por el que interponía un recurso

de amparo contra la Sentencia de la Sección Segunda de la Sala Tercera

del Tribunal Supremo, de fecha 9 de diciembre de 2004 (recurso núm.

7893-1999), en materia de Normas Forales de Guipúzcoa, Vizcaya y álava

de 1996, reguladoras del impuesto sobre sociedades de los Territorios Históricos,

por supuesta vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva

(art. 24.1 CE), al juez ordinario predeterminado por la ley (art. 24.2 CE)

y a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE).

Los antecedentes de hecho del planteamiento del presente recurso de

amparo son los siguientes:

1. La Federación de Empresarios de La Rioja presentó el día

   10 de septiembre de 1996 un recurso contencioso-administrativo (núm.

   3753-1996) ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo

   del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, contra las Normas

   Forales de las Juntas Generales de Guipúzcoa 7/1996, de 4 de julio,

   Vizcaya 3/1996, de 26 de junio, y álava 24/1996, de 5 de julio, reguladoras

   del impuesto sobre sociedades en cada uno de los Territorios Históricos.

   En el recurso se solicitaba la declaración de nulidad de las citadas

   normas forales y, subsidiariamente, la de los arts. 5 (estimación

   de rentas), 11 (correcciones de valor: amortizaciones), 12 (correcciones

   de valor: pérdida de valor de los elementos patrimoniales), 13 (provisión

   para riesgos y gastos), 14 (gastos no deducibles), 15 (reglas de valoración:

   regla general y reglas especiales en los supuestos de transmisiones lucrativas

   y operaciones societarias), 19 (tratamiento de la doble imposición

   internacional en dividendos y participaciones en beneficios), 24 (compensación

   de bases imponibles negativas), 26 (reducciones en la base imponible: Empresas

   de nueva creación), 29 (tipo de gravamen), 34 (deducción para

   evitar la doble imposición internacional: impuesto soportado por

   el sujeto pasivo), 37 (deducción por inversiones en activos fijos

   materiales nuevos), 40 (adquisición de valores de renta variable),

   41 (deducción por la realización de actividades de investigación

   y desarrollo), 42 (deducción por actividades de conservación

   y mejora del medio ambiente), 43 (deducción por actividades de exportación),

   44 (deducción por gastos de formación profesional), 45 (deducción

   por creación de empleo), 49 (concepto de pequeña y mediana

   empresa), 50 (amortización del inmovilizado material nuevo), 52 (exención

   por reinversión), 53 (definición de centros de dirección,

   de coordinación y financieros), 54 (determinación de la imposición),

   59 (sociedades y fondos de capital-riesgo), 60 (sociedades de promoción

   de empresas) y 117 (ámbito de aplicación del régimen

   de las entidades parcialmente exentas), de cada una de las normas forales.

   En este recurso actuaron como demandadas las Juntas Generales de Vizcaya,

   Guipúzcoa y álava; como codemandadas las Diputaciones Forales

   de Vizcaya y álava; y como coadyuvantes, el Gobierno Vasco, la Diputación

   Foral de Guipúzcoa, la Cámara de Comercio e Industria de álava,

   la Cámara de Comercio, Industria y Navegación de Bilbao y

   la Confederación Empresarial Vasca (Confebask).

2. Tramitado dicho recurso, por Sentencia núm. 718/1999, de 30 de

   septiembre de 1999 se estimó parcialmente, declarando contrario a

   Derecho y, en consecuencia, anulando, el art. 26 (reducciones en la base

   imponible: empresas de nueva creación) de cada una de las disposiciones

   normativas forales impugnadas, desestimando el recurso en todo lo demás.

   Aunque el órgano judicial admite, desde la perspectiva del Derecho

   comunitario, que le asiste tanto la posibilidad de inaplicar, en su caso,

   las Normas Forales, cómo de plantear una cuestión prejudicial

   (al no constarle que hasta la fecha hubiese sido objeto de decisión

   prejudicial una cuestión materialmente idéntica), sin embargo,

   con base en la propia jurisprudencia comunitaria —que rechaza la remisión

   prejudicial de cuestiones en contextos procesales ficticios—, alcanza

   la conclusión de que “se está en presencia de un conflicto

   de Derecho netamente interno y resoluble por el juego de las propias normas

   y principios constitucionales y de legalidad ordinaria, excediendo de los

   intereses legitimantes y de las facultades concretas de dicha asociación

   suscitar una cuestión como la de la definición de las ‘ayudas

   de Estado’, que lo que pone en conflicto hipotético es la normativa

   tributaria vasca con la igualdad de trato, la libre competencia y el derecho

   al libre establecimiento por parte de empresas comunitarias, y no los principios

   y derechos fundamentales que los ciudadanos españoles pueden oponer

   al contenido de tales regulaciones fiscales (aunque sean de contenido similar)” (FJ

   2); conflicto que le conduce a la anulación de aquel art. 26 (que

   establece una reducción de hasta el 99 por 100 en la base imponible

   del impuesto sobre sociedades en los supuestos de inicio de actividades

   económicas), al entender que produce “una acusada exoneración

   del gravamen que afecta al deber básico de contribuir del art. 31.1

   CE en conexión con el de capacidad económica, y puede predicarse

   de ella el carácter de medida desproporcionada e inidónea

   para obtener fines legítimos de promoción económica,

   por ser susceptible de afectar indirectamente a la libre circulación

   de personas y bienes y a la originación de unas condiciones de ventaja

   competitiva inasumibles” (FJ 7).

3. Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de casación

   (núm. 7893-1999) ante la Sección Segunda de la Sala Tercera

   del Tribunal Supremo, tanto por la Federación de Empresarios de La

   Rioja y por las Diputaciones Forales de Vizcaya y Guipúzcoa, como

   por las Juntas Generales de los Territorios Históricos de Vizcaya

   y Guipúzcoa (la Confederación Empresarial Vasca, la Diputación

   Foral de álava y las Juntas Generales de álava desistieron

   de los recursos interpuestos en su momento). La Federación de Empresarios

   de La Rioja suplicaba nuevamente la anulación de las Normas Forales

   o, en su defecto, de los arts. 5, 11, 12, 13, 14, 15, 19, 24, 26, 29, 34,

   37, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 49, 50, 52, 53, 54, 59, 60 y 117. Por su

   parte, la partes demandadas interesaban la revocación de la Sentencia

   del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, con declaración

   de conformidad a Derecho del art. 26 anulado de cada Norma Foral.

4. Por Sentencia de 9 de diciembre de 2004, el Tribunal Supremo desestima

   los recursos de casación interpuestos tanto por las Diputaciones

   Forales de Vizcaya y Guipúzcoa como por las Juntas Generales de Vizcaya

   y Guipúzcoa, confirmando la nulidad del art. 26 (reducciones en la

   base imponible: empresas de nueva creación). Asimismo, estima el

   recurso de casación interpuesto por la Federación de Empresarios

   de La Rioja, revocando la Sentencia impugnada y, en su lugar, procede a

   anular los siguientes preceptos: art. 11 (correcciones de valor: amortizaciones);

   art. 14, apto 2.a) (deducción de las donaciones a las sociedades

   de promoción de empresas y las sociedades de desarrollo industrial

   regional); art. 15, apto 11 (deducción de la depreciación

   de bienes en el cálculo de las ganancias patrimoniales); art. 26

   (reducciones en la base imponible para las empresas de nueva creación

   del 99, 75, 50 ó 25 por 100; art. 29, apto 1.a: Tipo general de gravamen

   de los sujetos pasivos por obligación personal de contribuir del

   32,5 por 100); art. 37 (deducción del 10 por 100 de las inversiones

   en activos fijos materiales nuevos); art. 39 (deducción del 10 por

   100 de las cantidades destinadas a una “reserva para inversiones productivas”);

   art. 40 (deducción del 5 por 100 por la adquisición de valores

   de renta variable); art. 45, apto 2.1 (libertad de amortización para

   el inmovilizado material existente y el de nueva adquisición); art.

   49 (concepto de pequeña y mediana empresa); art. 53 (definición

   de centros de dirección, de coordinación y financieros); art.

   54 (no inclusión en la base imponible de los dividendos percibidos

   de entidades no residentes en territorio español); y art. 60 (Sociedades

   de promoción de empresas).

5. Frente a la anterior Sentencia, las Juntas Generales de álava

   plantearon con fecha de 22 de febrero de 2005 el presente recurso de amparo

   (núm. 1209-2005), y, de otro, un incidente de nulidad de actuaciones

   ante el Tribunal Supremo, al amparo del art. 241 LOPJ, que fue desestimado

   por Auto de 4 de abril de 2005.

En su demanda de amparo la demandante imputa a la resolución

judicial las lesiones de los derechos al juez predeterminado por la ley

(art. 24.2 CE), a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE)

y a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE), como

consecuencia de que el Tribunal Supremo, antes de dictar el fallo de la

Sentencia recurrida, no planteó la cuestión prejudicial prevista

en el art. 234 TUE con finalidad de inaplicar las Normas Forales anuladas,

lo que, a su juicio, le abre la vía del recurso de amparo conforme

a la doctrina sentada en la STC 58/2004, de 19 de abril, y ello sin perjuicio

de que la recurrente no hubiese solicitado la remisión prejudicial

en el proceso judicial (asunto 126-1980, Salonia/Poidomani e Giglio).

En efecto, para las Juntas Generales de álava, el art. 234 TUE,

conforme ha sido reconocido por la doctrina del Tribunal Constitucional,

forma parte del sistema de fuentes del Derecho y constituye un instrumento

de depuración del Ordenamiento jurídico (SSTC 28/1991, de

14 de febrero, FJ 4; 64/1991, de 22 de marzo, FJ 4; 130/1995, de 11 de septiembre,

FJ 4, y 58/2004, de 19 de abril, FJ 10). Así, el incumplimiento por

parte del órgano jurisdiccional interno de su obligación de

remisión prejudicial en virtud del art. 234.3 TUE constituye, salvo

que concurra alguno de los supuestos jurisprudenciales de dispensa, una

infracción del Derecho comunitario, la cual es susceptible de reparación

a través del recurso de amparo. Esos supuestos en los que la obligación

de remisión prejudicial decaería son los siguientes: a) cuando

la cuestión es irrelevante desde la perspectiva del Derecho comunitario;

2. cuando la cuestión a resolver internamente sea una cuestión

materialmente idéntica a otra que ya haya sido objeto de una decisión

prejudicial del TJCE (asunto Da Costa); y c) cuando la aplicación

del Derecho comunitario pueda imponerse como una evidencia tal que elimine

toda duda razonable sobre la manera de resolver la cuestión planteada

(asunto CILFIT). Ahora bien, para la parte demandante no concurren, sin

embargo, ninguno de los supuestos jurisprudenciales de dispensa de la remisión

prejudicial ni por lo que se refiere al concepto de ayuda utilizado por

el Tribunal Supremo en la Sentencia impugnada, ni respecto de la aplicación

realizada de forma mecánica del art. 88.3 TUE, tanto más cuando

el órgano judicial interpreta y aplica de forma errónea el

Derecho comunitario, lo que demuestra la arbitrariedad injusta y el exceso

de jurisdicción en que incurre al no plantear la citada cuestión

prejudicial.

Para fundamentar sus quejas, parten las Juntas Generales de álava

analizando si, conforme a la jurisprudencia comunitaria, se da alguna de

las excepciones que permitirían al Tribunal Supremo no plantear una

cuestión relativa en orden a la inaplicación de la normativa

interna (de acuerdo con la doctrina del acto aclarado o del acto claro),

pues las disposiciones forales anuladas son calificadas como ayudas de Estado

sobre la base de un supuesto carácter “selectivo” que “no

encuentra la más mínima justificación a la luz de todos

los precedentes existentes en el Derecho comunitario derivado (las decisiones

de la Comisión)” (pág. 35). Además, aunque la

interpretación que ha hecho la Comisión del requisito de la

selectividad ha sido corroborada por el Tribunal de Primera Instancia en

Sentencias de 6 de marzo de 2002 (asuntos Demesa y Ramondín), dichas

Sentencias, conocidas por el Tribunal Supremo, han sido ignoradas. A su

entender, el Tribunal Supremo no tenía -ni actualmente tiene- precedente

de “cuestión materialmente idéntica que haya sido objeto

de una cuestión prejudicial” en el que basarse para justificar

una derogación de la obligación que le viene impuesta por

el art. 234 TUE, párrafo 3, lo que implica que el órgano judicial

debería haber tenido, al menos, una duda, provocada por la Sentencia

de instancia. De esta manera, la actuación del Tribunal Supremo implica

la vulneración tanto del derecho fundamental al juez ordinario predeterminado

(STC 50/1994 y ATC 254/1982), como del derecho a un proceso con todas las

garantías (STC 173/2002).

Tampoco existen evidencias, a juicio de la parte demandante, que eliminen

toda duda razonable sobre la manera de resolver la cuestión planteada

(doctrina del acto claro), que sería la otra excepción al

planteamiento obligatorio de la cuestión prejudicial. En efecto,

conforme a la doctrina de la STC 58/2004 la existencia o no de una duda “no

puede entenderse en términos de convicción subjetiva el juzgador

sobre una determinada interpretación del Derecho comunitario (una

apreciación subjetiva), sino como una inexistencia objetiva, clara

y terminante, de duda alguna en su aplicación. No se trata, pues,

de que no haya dudas razonables sino, simplemente de que no haya duda alguna”.

Pues bien, dado que el Tribunal Supremo se separa del criterio de la selectividad

utilizado por la Comisión, para la parte demandante está introduciendo

cuando menos una duda en la aplicación del Derecho comunitario donde

hasta ese momento antes no existía, lo que le obligaba a la remisión

prejudicial conforme al art. 234 TUE.

En consecuencia, entiende la recurrente en amparo que el Tribunal Supremo

carece de apoyo alguno para justificar su particular criterio de la “selectividad,

tanto más cuando ha ignorado también el contenido de la Comunicación

de la Comisión 98/C 384/03 relativa a la aplicación de las

normas sobre ayudas de Estado a las medidas relacionadas con la fiscalidad

directa de las empresas, pues aplica el art. 88 TUE a unas medidas fiscales

que no constituyen ayudas de Estado en el sentido del art. 87 TUE, mediante

una interpretación del todo irrazonable que parte de la premisa arbitraria

y equivocada del argumento de “selectividad”. En efecto, ni

la Comunicación citada ni ninguna disposición del Tratado

exigen que en cada Estado miembro exista un sólo y único sistema

tributario aplicable para todo el territorio, por lo que basta con que la

medida sea susceptible de ser aplicada a todos los contribuyentes del impuesto

sobre sociedades —como ocurre con todas las medidas adoptadas por

las Normas Forales anuladas— en cada Territorio Histórico para

que no se cumpla con el requisito de la selectividad. Además, las

medidas forales se justifican en la singularidad y naturaleza del sistema

tributario español.

Dicho lo que antecede, entiende la parte actora que la Sentencia impugnada

ha incurrido en un error patente en la interpretación del art. 88.3

TUE, pues se aplica por el Tribunal Supremo a “medidas que indiciariamente

pueden constituir ayudas de Estado” (FJ 18 de la Sentencia), mientras

que el art. 87 TUE se refiere sólo a “ayudas” y no a

medidas que “pueden constituir ayudas”, ni a medidas que “inicialmente

constituyan ayudas”. El régimen del art. 87 y 88 TUE no contempla

presuntas ayudas, tanto más cuanto la Comisión, en el pasado,

con ocasión de denuncias en los años 1994-1996 contra las

Normas Forales vigentes en la época, adoptó una actitud favorable

no sólo respecto a esas dos disposiciones fiscales (art. 14 de las

Normas Forales de 1993 y art. 26 de las Normas Forales de 1996), sino respecto

a todas las disposiciones fiscales previstas en las citadas Normas Forales

que, en su caso, pudieran llegar a ser calificadas de ayudas de Estado.

En suma, concluye la parte demandante, la Sala del Tribunal Supremo hubiera

debido plantear remisión prejudicial al TJCE sobre la interpretación

o bien del concepto de ayuda existente a que se refieren diversos incisos

de la letra b) del art. 1 del Reglamento 659/1999, o bien del art. 88 TUE,

apartado 3, última frase en el sentido de, por una parte, su aplicabilidad

a medidas que pueden constituir ayudas, y, por otra, su aplicabilidad al

supuesto de estar en presencia de ayudas existentes en el sentido del art.

88 TUE, apartado 1 y del art. 1 del Reglamento 659/1999. La obligación

de esta remisión judicial se inscribe, a su juicio, en la lógica

del derecho al juez ordinario predeterminado y , como en el Derecho alemán

(que considera que el TJCE es un juez legal para las partes en el sentido

del art. 101 de la Constitución alemana), el caso español

tras la STC 58/2004 es todo un ejemplo de protección.

Finalmente, y mediante otrosí, la parte actora solicitaba “la

suspensión de la ejecución y eficacia de la sentencia de 9

de diciembre de 2004 con el objeto de evitar que el recurso pueda perder

su eficacia, tanto más cuando no se perturban, ni leve ni gravemente,

intereses generales, ni derechos fundamentales o libertades públicas

de terceros”. Además, se solicitaba igualmente “la paralización

de la publicación del fallo en el Boletín Oficial, y para

el caso de que tal publicación se hubiera efectuado, ordenando, a

quien en Derecho proceda, la publicación de la suspensión

de ejecución y efectividad de la sentencia acordada”.

Por providencia de la Sección Segunda de 26 de julio de 2005

se acordó conceder un plazo común de diez días, al

Ministerio Fiscal y al solicitante del amparo, para que alegasen lo que

estimasen pertinente en relación con la posible concurrencia del

motivo de inadmisión consistente en carecer la demanda manifiestamente

de contenido que justifique una decisión sobre el fondo de la misma

por parte de este Tribunal, de conformidad con lo prevenido en el art. 50.1

3. LOTC.

Mediante escrito registrado en este Tribunal el día 16 de septiembre

de 2005, la representación procesal de la parte demandante evacuó el

trámite de alegaciones conferido, insistiendo en los mismos argumentos

esgrimidos en el escrito de demanda de amparo y, en particular, en que la

Sentencia impugnada al no plantear cuestión prejudicial infringe,

en primer lugar, el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión

(art. 24.1 CE), puesto que resulta arbitraria (al aplicar de forma indebida

el art. 88.3 TCE), incursa en errores patentes y en un exceso de jurisdicción.

Igualmente, esa falta de remisión prejudicial infringe, en segundo

lugar, el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2

CE), en su expresión del derecho al juez predeterminado (el Tribunal

de Justicia de la Comunidad Europea), pues con ello se ha impedido al recurrente

ser oído ante el citado Tribunal de Justicia.

Para justificar su pretensión de amparo realiza la parte demandante

un estudio comparativo entre el supuesto que desembocó con la STC

58/2004, de 19 de abril, y el que ahora se recurre en amparo, a los efectos

de comprobar su identidad y, por ende, la aplicación de la doctrina

allí sentada. Así, destaca en primer lugar que la Sentencia

recurrida en amparo declara nulas unas disposiciones fiscales (aplicables

al conjunto de los contribuyentes del impuesto sobre sociedades del Territorio

Histórico de álava) que son la expresión de la “voluntad

popular”. En segundo lugar, que la declaración de nulidad de

pleno derecho “ha dependido exclusivamente de la voluntad subjetiva

del aplicador”, lo que necesariamente exigía el planteamiento

previo de la cuestión prejudicial interpretativa, tanto más

cuando la resolución judicial impugnada no tiene precedente, ni en

el Derecho interno ni en la jurisprudencia comunitaria (al no existir ni

una sola sentencia del Tribunal de Justicia que hubiera calificado como

ayudas de Estado —en el sentido del art. 87 TCE— unas disposiciones

fiscales adoptadas por entes infraestatales que son aplicables a todas las

empresas sujetas al régimen tributario de ese ente). Dicho con otras

palabras, a juicio de las Juntas Generales de álava, no existe jurisprudencia

del Tribunal de Justicia que considere que un sistema tributario aplicable

a todas las empresas sujetas al mismo cumpla el requisito de “selectividad” del

concepto de ayuda de Estado por el hecho fáctico de que la autoridad

competente en exclusiva para su adopción se ubique en una parte de

un Estado miembro.

Por escrito registrado en este Tribunal el día 23 de septiembre

de 2005, el Fiscal evacuó el trámite de alegaciones conferido

suplicando la inadmisión del recurso de amparo por falta de agotamiento

de la vía judicial previa, al haberse simultaneado la interposición

del recurso de amparo con el planteamiento de un incidente de nulidad de

actuaciones ante el Tribunal Supremo. Así, tras exponer brevemente

el Fiscal los antecedentes del presente recurso de amparo y concretar las

pretensiones de la parte demandante, subraya que resulta patente que la

vía judicial no está objetivamente agotada, ya que se ha planteado

un incidente de nulidad de actuaciones que ha sido admitido a trámite

y está pendiente de resolución, lo que provocaría que,

de estimarse el citado incidente, el presente recurso de amparo carecería

de objeto. Esta situación no respeta, a juicio del Fiscal, el carácter

estrictamente subsidiario del recurso de amparo, que está previsto

para cuando no quepa otro remedio procesal en vía judicial interna

para intentar la reparación del derecho fundamental que se estima

vulnerado, como se desprende de lo establecido en el artículo 44.1

1. LOTC. Incumplido en este caso el requisito procesal mencionado procede,

pues, la inadmisión a trámite de la demanda de amparo por

falta de agotamiento de la vía judicial previa.

No obstante la anterior precisión, pasa el Fiscal a analizar el

fondo destacando, antes de nada, que toda la argumentación de la

demandante versa sobre la interpretación y aplicación del

Derecho comunitario, cuando, conforme a la doctrina de este Tribunal Constitucional

(cita la STC 203/1996, FJ 2) no le corresponde controlar la adecuación

de la actividad de los poderes públicos nacionales al Derecho comunitario,

pues este control compete a los órganos de la jurisdicción

ordinaria en cuanto aplicadores que son del ordenamiento comunitario y,

en su caso, al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.

A continuación, sintetiza el Ministerio Fiscal la doctrina general

sobre el alcance de la función del Tribunal Constitucional en relación

con el derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley (art. 24. 2 CE),

concluyendo que este derecho configura la garantía de que el órgano

judicial llamado a conocer del asunto haya sido creado previamente por la

norma, esté investido de jurisdicción y competencia antes

del hecho que motiva su actuación, y su régimen orgánico

no le permita ser calificado de especial o excepcional (entre otras muchas,

SSTC 47/1983, 148/1987, 39/1994 y 6/1997). Ahora bien, a su juicio, esta

garantía no supone el derecho a un Juez determinado en concreto (STC

97/1987, FJ 4), ni excluye, en principio, la posibilidad de establecer reglas

especiales de competencia en la distribución de los asuntos entre

los distintos órganos judiciales, por lo que el contenido de este

derecho fundamental ni ampara litigios competenciales sobre cuál

sea el Juez ordinario que deba pronunciarse sobre un asunto concreto, ni

comprende el derecho a que las normas sobre competencia de Tribunales se

interpreten de una determinada forma o en un determinado sentido. Por esta

razón, en estos supuestos, al Tribunal Constitucional únicamente

le compete examinar si la aplicación e interpretación de las

normas de competencia que ha llevado a cabo un órgano judicial es

o no manifiestamente irrazonable y arbitraria (STC 148/1994 y ATC 262/1994).

No debe confundirse, por tanto, un posible problema o cuestión de

competencia entre órganos judiciales con el de la predeterminación

del Juez legal que la Constitución garantiza en el artículo

24.2 CE. En suma, la decisión sobre el Juez competente en una determinada

materia es una pretensión que no es susceptible de convertirse en

el objeto de un recurso de amparo (ATC 1309/1988, de 12 de diciembre).

Por otro lado, destaca el Fiscal, la demandante de amparo centra la vulneración

del derecho fundamental en cuestión en la interpretación de

la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre los supuestos en que no

es necesario plantearla, argumentando que no concurre ninguno de esos casos.

Sin embargo, no puede soslayarse que las disposiciones del Tratado Constitutivo

de la Comunidad Europea que establecen cuándo debe plantearse al

Tribunal de Justicia la cuestión prejudicial de Derecho comunitario

equivalen a las disposiciones que establecen la competencia de los órganos

judiciales, por lo que su interpretación corresponde a los órganos

judiciales que tienen que aplicarla, siendo la función del Tribunal

Constitucional únicamente la de controlar la razonabilidad de la

decisión adoptada.

Posteriormente, pasa el Ministerio Fiscal a analizar la STC 58/2004 —citada

por la demandante de amparo en apoyo de sus tesis— para llegar a la

conclusión de que no es aplicable al presente asunto. En efecto,

para el Fiscal en esta Sentencia se recoge la doctrina general de que el

art. 234 TCE forma parte del Ordenamiento interno, configurando la cuestión

prejudicial prevista en dicho precepto un instrumento más al servicio

de los Jueces y Tribunales para la depuración del Ordenamiento jurídico.

Destaca igualmente que la Sentencia citada (en concreto, su FJ 11) precisa

que la utilización de este instrumento —por un eventual juicio

de incompatibilidad de una norma legal interna con el Derecho comunitario— no

depende exclusivamente de un juicio subjetivo del aplicador de Derecho y,

por esta razón, concluye la citada resolución (en su FJ 13)

que en aquel supuesto, al haber apreciado el juez de forma aislada y ajena

al resto de la doctrina judicial recaída en la materia (que había

apreciado la compatibilidad entre la tasa fiscal del juego y el art. 33

del Sexta Directiva) que la norma interna analizada contradecía el

Derecho comunitario, llegando así a una conclusión contraria

a la expresada por los restantes órganos judiciales, estaba introduciendo

una duda en la aplicación del Derecho comunitario donde hasta ese

momento no existía.

Sin embargo, para el Ministerio Fiscal, en el caso objeto de presente recurso

de amparo no se dan las circunstancias que dieron lugar a la conclusión

de la STC 58/2004, en primer lugar, porque no existe aquella doctrina judicial

precedente y uniforme en sentido contrario al que mantiene el Tribunal Supremo

en la Sentencia aquí recurrida. Y, en segundo lugar, porque en la

Sentencia recurrida se estudia la naturaleza de las Normas Forales (FD 3),

se pone en relación el régimen de las ayudas de Estado con

el principio de igualdad (FD 11) y con los principios de libre competencia

y libertad de establecimiento en la Unión Europea (FD 12), se estudia

el régimen de las ayudas de Estado (FD 14) y, en particular, la figura

de las exenciones tributarias como una forma de ayuda. Desde esta primera

aproximación, entonces, a juicio del Fiscal, no parece que existan

las infracciones constitucionales que se denuncian en la demanda de amparo,

aunque precisa que esta conclusión queda a expensas de lo que el

Tribunal Supremo resuelva en el incidente de nulidad instado por la demandante

y pendiente de resolución.

En suma, el Fiscal interesa, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 80

y 86.1 LOTC, en relación con el art. 245 b) LOPJ, que se dicte auto

de inadmisión de la demanda de amparo por falta de agotamiento de

la vía judicial previa.

Con fecha de 25 de octubre de 2005, la parte demandante presentó un

escrito en el registro de este Tribunal, por el que pone de manifiesto que

con fecha de 20 de octubre de 2005 se han hecho públicas las conclusiones

del Abogado General del Tribunal de Justicia de la Unión Europea

(Sr. Geelhoed) en el asunto C-88/03 (República de Portugal/Comisión).

Antes de entrar a analizar, en su caso, las vulneraciones que la parte

demandante imputa a la resolución judicial impugnada, es necesario

dar respuesta al óbice de procedibilidad puesto de manifiesto por

el Ministerio Fiscal en su escrito de alegaciones relativo a la falta de

agotamiento de la vía judicial previa mediante la interposición

de todos los recursos utilizables y que, en caso de apreciarse, conduciría

a la inadmisión del recurso de amparo —ex art. 50.1 a) LOTC,

en relación con el art. 44.1 a) LOTC—. A este respecto, destaca

el Fiscal que la parte demandante ha simultaneado el presente recurso de

amparo (interpuesto con fecha de 22 de febrero de 2005) con el planteamiento

de un incidente de nulidad de actuaciones al amparo del art. 241 LOPJ ante

el Tribunal Supremo (presentado el mismo día 22 de febrero de 2005),

por lo que, a su juicio, es patente que no se había agotado la vía

judicial previa al momento de impetrar el auxilio de este Tribunal.

Pues bien, al igual que hemos declarado recientemente en el ATC 461/2006,

de 18 de diciembre (en el recurso de amparo núm. 1204-2005 interpuesto

por la Diputación Foral de Vizcaya contra la misma Sentencia de la

Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 9 de diciembre de 2004 y sobre

la base de los mismos motivos), siendo cierto que la parte demandante ha

simultaneado ambos recursos, la objeción debe prosperar, por las

razones que se exponen a continuación. En efecto, conforme a reiterada

doctrina de este Tribunal, el art. 43.2 en relación con el art. 44.1

a), ambos LOTC, establecen, entre otras, la exigencia de agotar todos los

recursos utilizables en la vía judicial ordinaria, requisito éste

que, lejos de constituir una formalidad vacía, deriva de la necesidad

de respetar la subsidiariedad del recurso de amparo, dado que, en virtud

de lo dispuesto en el art. 53.2 CE, la tutela general de los derechos y

libertades corresponde, en primer lugar, a los órganos del Poder

Judicial.

Consecuencia de lo anterior es que, en la misma línea de la doctrina

expuesta, como también hemos señalado en reiteradas ocasiones

para que entre en funcionamiento la justicia constitucional, es preciso

que estén agotadas las vías judiciales, razón por la

cual “no puede acudir ante este Tribunal por la vía del amparo

quien ha considerado procedente la utilización de un recurso o remedio

procesal en la vía ordinaria en tanto ésta no haya concluido,

ya que, de lo contrario se estaría afectando a la naturaleza subsidiaria

del recurso de amparo, resultando imposible la coexistencia temporal de

un recurso de amparo con la vía judicial, dado que es necesario esperar

a la conclusión de ésta para acudir ante este Tribunal” (por

todas, SSTC 44/2002, y 249/2006, de 24 de julio, FJ 2).

Entre los recursos ineludibles para cumplir el requisito del agotamiento

cuando se pretende la reparación de los defectos de forma que hubieran

causado indefensión o de la incongruencia del fallo, este Tribunal

ha incluido, cuando proceda el incidente de nulidad de actuaciones previsto

en el art. 241 LOPJ (anterior art. 240.3 LOPJ) que, como remedio último

debe ser intentado antes de acudir al recurso de amparo y sin cuyo requisito

la demanda de amparo deviene inadmisible [por todas, SSTC 28/2004, de 4

de marzo o 269/2006, de 11 de septiembre, FJ 2, entre otras].

Por tanto, es contrario al carácter subsidiario de esta jurisdicción

constitucional la coexistencia temporal de un recurso de amparo con otro

recurso seguido en la vía judicial ordinaria, anomalía que

acontece cuando se inicia el proceso de amparo antes de que se resuelvan

los recursos interpuestos en la vía judicial ordinaria contra la

resolución jurisdiccional recurrida (SSTC 129/2000, de 16 de mayo

y 188/2006, de 19 de junio, FJ 3 por ejemplo), por lo que cualquier pronunciamiento

de fondo acerca del mismo sería prematuro y supondría ignorar

el carácter subsidiario que en nuestro sistema de protección

de los derechos y libertades tiene el recurso de amparo constitucional (por

todas, STC 249/2006, de 24 de julio, FJ 2).

Pues bien, habiendo interpuesto la parte demandante el presente recurso

de amparo sin esperar a la resolución en la vía judicial ordinaria

del incidente de nulidad de actuaciones presentado contra la resolución

judicial objeto del actual proceso constitucional, y, debe sin perjuicio

del eventual resultado de dicho incidente, apreciarse su carácter

prematuro y, en consecuencia, declarar su inadmisión.

Por lo expuesto, la Sección

A C U E R D A

Inadmitir a trámite el presente recurso de amparo por concurrir

la causa prevista en el art. 50.1 a), en relación con el art. 44.1

a), ambos LOTC, y el archivo de las actuaciones.

Madrid, a veinticinco de mayo de dos mil siete.