ATC 350/2004, 20 de Septiembre de 2004

Mediante escrito presentado en el Juzgado de guardia el día 4 de noviembre de 2002 y registrado en este Tribunal el siguiente día 6, la Procuradora de los Tribunales doña Olga Remojaro Casado, actuando en nombre y representación de doña Susana Merino Martínez, doña Virginia Medina García, doña María Isabel Martín Bautista, doña Gema López Molina, doña Ana Veguillas Hernando, doña Ana Raquel Martínez Sierra, doña María Dolores Muñoz González, doña Patricia Quero García y doña Piedad Lominchar Martínez, interpuso recurso de amparo contra la Sentencia de 14 de septiembre de 2001 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, resolviendo el recurso de suplicación 2982-2001 contra la de 26 de febrero de 2001 del Juzgado de lo Social núm. 31 de Madrid, en materia de despido, y contra el Auto de 16 de julio de 2002 de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que inadmitió el recurso de casación para la unificación de doctrina presentado contra la Sentencia anterior.

Los hechos de los que trae causa la demanda de amparo relevantes para la resolución del caso son, en síntesis, los siguientes:

1. Las demandantes de amparo fueron contratadas como trabajadoras por cuenta ajena por la empresa Ecco Documática, SA. para la realización de trabajos de grabación de datos para el Banco de Santander, en virtud del contrato de arrendamiento de servicios que había sido suscrito entre Ecco Software, SA. (posteriormente denominada Ecco Documática, SA.) y el Banco de Santander, SA. el 4 de enero de 1999. En el centro de trabajo del Banco de Santander donde las trabajadoras prestaban servicios, Ecco Documática, SA. nombró una coordinadora, que ostentaba la misma categoría profesional que sus compañeras, realizando su misma actividad profesional, consistente en la realización de las mismas funciones que ejecutaban los auxiliares administrativos del Banco que prestaban servicios en su centro de trabajo, sometiéndose a las órdenes impartidas por los responsables del Banco, confundiéndose en la estructura organizativa de éste, realizando el mismo horario de trabajo que los citados auxiliares administrativos y disfrutando de sus vacaciones previa autorización de los responsables del Banco, quienes se comunicaban a través de la coordinadora del centro con Ecco Documática, que se limitaba a su autorización. El salario de las trabajadoras variaba entre las 95.000 y las 111.000 pesetas mensuales, mientras que el de los auxiliares administrativos del Banco ascendía a 285.000 pesetas mensuales con prorrata de pagas extraordinarias.

2. El 26 de mayo de 2000 se suscribió entre el Banco de Santander y la representación de sus trabajadores un denominado “Acuerdo de Empleo”. Unos meses después, el día 6 de septiembre de 2000, el presidente del Comité de Empresa del Banco envió una carta a la dirección de relaciones laborales en la que le solicitaba información sobre las incorporaciones de trabajadores que, contratados a través de empresas de trabajo temporal (ETTs) y empresas de servicios, se habían venido produciendo en los meses anteriores en el centro de trabajo del Banco de Santander Central Hispano (BSCH) sito en la Avda. de San Luis 25-27, así como la remisión de las correspondientes copias básicas de los contratos. En contestación a dicha carta, el Banco remitió en fecha 20 de septiembre al Presidente del Comité copia de los contratos suscritos a través de ETTs, no así los de las demandantes.

3. El 29 de septiembre de 2000 el BSCH notificó por escrito a Ecco Documática que el 31 de octubre se extinguían los anexos del contrato de arrendamiento de servicios suscrito entre las partes. No obstante ello, Ecco Documática procedió a contratar con posterioridad a nuevas trabajadoras, que pasaron igualmente a prestar servicios en el BSCH.

4. El 10 de octubre de 2000 las demandantes de amparo interpusieron papeleta de conciliación ante el SMAC pretendiendo que se declarara que habían sido objeto de una cesión ilegal. El acto de conciliación tuvo lugar, con resultado de “sin avenencia”, el siguiente día 20 de octubre. Las subsiguientes demandas fueron desestimadas por Sentencias de 1, 2 y 5 de febrero de 2001 del Juzgado de lo Social núm. 30 de Madrid, contra las que las demandantes anunciaron recurso de suplicación. A partir de la presentación de la papeleta de conciliación, se separó físicamente el lugar de trabajo de estas trabajadoras respecto del de los trabajadores del Banco mediante una mampara.

5. El 31 de octubre de 2000, Ecco Documática, SA. notificó por escrito a las demandantes la extinción de sus contratos de trabajo. Presentada demanda por despido, el Juzgado de lo Social núm. 31 de Madrid dictó Sentencia el 26 de febrero de 2001 estimando la demanda y declarando la nulidad de los despidos por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de garantía de indemnidad, al entender que el despido se había producido como represalia ante la solicitud de conciliación por cesión ilegal que había sido presentada unos días antes por las actoras. En la Sentencia se declaró, además, la existencia de una cesión ilegal de trabajadores entre Ecco Documática y el BSCH, condenando solidariamente a ambas empresas a la readmisión inmediata de las trabajadoras y al abono de los salarios de tramitación, tomando para ello el salario correspondiente a un trabajo similar en el BSCH.

6. Contra la citada Sentencia interpuso recurso de suplicación el BSCH. El recurso fue parcialmente estimado por la Sentencia de 14 de septiembre de 2001 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que declaró la improcedencia de los despidos, en lugar de su nulidad, al no estimar la existencia de indicios de vulneración de la garantía de indemnidad de las demandantes, dado que el único indicio a tal respecto lo constituía la papeleta de conciliación presentada en fecha 4 de octubre de 2000, siendo así que la comunicación de extinción del contrato era anterior a dicha fecha, ya que había sido comunicada por el BSCH a Ecco Documática el 29 de septiembre de 2000 y era, además, conforme a lo contractualmente pactado. Sin embargo, la Sentencia sí confirmó la declaración de cesión ilegal de trabajadores, por lo que impuso también de forma solidaria a ambas empresas la condena por despido improcedente.

7. Contra la Sentencia de suplicación interpusieron las demandantes de amparo recurso de casación para la unificación de doctrina, que fue inadmitido por Auto de 16 de julio de 2002 de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, por falta de contradicción.

8. En la demanda inicial por despido, además de la solicitud de declaración de nulidad del mismo por vulneración de la garantía de indemnidad formulada por la totalidad de las demandantes de amparo, se alegó por doña Susana Merino Muñoz otra causa de nulidad específica, ya que se encontraba de baja por maternidad en la fecha del despido. La situación de incapacidad temporal por maternidad de esta trabajadora desde el día 17 de agosto de 2000 consta tanto en la relación de hechos probados de la Sentencia de 26 de febrero de 2001 del Juzgado de lo Social núm. 31 de Madrid como en los antecedentes de hecho de la de 14 de septiembre de 2001 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

La demanda de amparo se dirige contra la Sentencia de 14 de septiembre de 2001 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y contra el Auto de 16 de julio de 2002 de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, imputando a las resoluciones judiciales indicadas la vulneración de los arts. 14 y 24.1 CE.

Se aduce en tal sentido, en primer lugar, la vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad (art. 14 CE) y a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) en su vertiente de garantía de indemnidad, por entender las demandantes de amparo que su despido constituyó una represalia por el ejercicio de acciones judiciales, como correctamente apreció la Sentencia de instancia del Juzgado de lo Social. En apoyo de lo señalado y en contra del criterio de la Sentencia de suplicación recurrida, las demandantes de amparo recuerdan los siguientes hechos probados de la Sentencia de instancia:

1. Que el Presidente del Comité de Empresa reclamó de la dirección de la empresa en fecha 6 de septiembre de 2000 determinada información sobre los contratos efectuados por el BSCH a través de empresas de trabajo temporal y empresas de servicios, a lo que contestó la dirección el siguiente día 20 facilitando exclusivamente la información relativa a las ETTs y ocultando la relativa a los contratos de arrendamiento de servicios.

2. Que las actoras presentaron demanda por cesión ilegal el 4 de octubre y tuvieron el acto de conciliación el día 20 siguiente.

3. Que justo tras la presentación de las demandas se separó a las actoras de los restantes compañeros del Banco mediante una mampara.

4. Que se comunicó la extinción de sus contratos con efectos del 31 de octubre, a pesar de no haber desaparecido el supuesto objeto de la contrata.

5. Que tras despedir a las actoras sin causa, se volvió a contratar de inmediato a nuevas trabajadoras para prestar los mismos servicios al BSCH.

Todo ello significa que las actoras han aportado indicios razonables de que sus ceses en el trabajo podían constituir una lesión de sus derechos fundamentales, en concreto de su garantía de indemnidad, prueba indiciaria que sólo podría haber sido destruida mediante la acreditación por parte de la empresa de que sus decisiones extintivas se basaron en causas reales, serias y suficientes para destruir la apariencia de vulneración del art. 24.1 CE hecha valer por las trabajadoras, lo que en ningún momento ha ocurrido.

Junto a ello y en segundo lugar, en el caso particular de la demandante doña Susana Merino Muñoz, se alega que la declaración de improcedencia de su despido vulnera lo establecido en el art. 55.5 del Estatuto de los Trabajadores y, con ello, en el art. 14 CE, dado que la citada trabajadora se encontraba de baja por maternidad desde el 17 de agosto de 2000, manteniéndose en dicha situación el día 31 de octubre de 2000 en que se le comunicó la extinción de su contrato.

Mediante providencia de 27 de mayo de 2004, la Sección Cuarta de este Tribunal acordó, de conformidad con lo dispuesto en el art. 50.3 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, conceder a la parte demandante de amparo y al Ministerio Fiscal el plazo común de diez días para que formulasen alegaciones en relación con la carencia manifiesta de contenido constitucional de la demanda

art. 50.1 c) LOTC]

El Ministerio Fiscal evacuó el trámite conferido formulando sus alegaciones mediante escrito registrado en este Tribunal el 16 de junio de 2000, en el que interesa que se dicte Auto inadmitiendo la demanda por falta de contenido constitucional y por falta de agotamiento de la vía judicial previa.

En primer lugar, en relación con la vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad (art. 14 CE) y a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) en su vertiente de garantía de indemnidad, por entender las demandantes de amparo que su despido constituyó una represalia por el ejercicio de acciones judiciales, señala el Ministerio Fiscal que la decisión extintiva empresarial fue anterior al acto previo de reclamación de las trabajadoras, por lo que no puede considerarse vulneradora del derecho esgrimido al no constituir una consecuencia o represalia, pues parece claro que un hecho anterior no puede ser consecuencia de otro posterior. No obstan a ello circunstancias tales como la falta de justificación de la decisión extintiva, o la existencia de cesión ilegal de mano de obra, o que el empresario tomase posteriores decisiones ajenas al despido, cuestiones todas ellas que no afectan a la demostración de la existencia de la conducta vulneradora del derecho fundamental que se imputa, por mas que tales hechos priven de justificación al despido de que se trata, dando lugar al efecto que a tal extremo anuda el ordenamiento jurídico, cual es el de declarar la improcedencia de los despidos y, habiendo cesión ilegal, la corresponsabilidad de las demandadas.

En segundo lugar, respecto de la supuesta vulneración del derecho a la igualdad por el extremo de que una de las trabajadoras se encontrase en situación de baja por maternidad en la fecha del despido, señala el Ministerio Fiscal que la alegación de discriminación que en relación con ello aparece como efectuada por la trabajadora no mereció análisis ni acogimiento en la Sentencia de instancia, sin que por la actora se reaccionase interponiendo el recurso de suplicación, ni lo alegase al impugnar el recurso de suplicación interpuesto de contrario, ni tampoco en el recurso de casación para unificación de doctrina, por lo que tal alegación aparece incursa en la causa de inadmisión de falta de agotamiento de todos los recursos en la vía judicial previa [art. 50.1 a) en relación con el 44.1 a) LOTC], pues no se ha dado a los órganos judiciales la oportunidad de pronunciarse sobre tal vulneración y de restablecer el derecho fundamental y no se ha respetado, por ello, el carácter subsidiario de la jurisdicción de amparo.

Mediante escrito presentado en el Juzgado de guardia el día 21 de junio de 2004 y registrado en este Tribunal el siguiente día 23, la representación procesal de las demandantes de amparo efectuó sus alegaciones, reiterando básicamente las realizadas en la demanda. En particular, en el escrito se argumenta que la Sentencia de suplicación ignoró el conjunto de circunstancias fácticas declaradas como probadas en la Sentencia de instancia y que fueron valoradas por el Juzgado de lo Social, bajo la inmediación del acto del juicio, para estimar probada la vulneración de la garantía de indemnidad, realizando con ello una nueva valoración de los hechos y modificando la calificación del despido, además de olvidar el hecho relativo a que una de las actoras se encontraba de baja por maternidad en el momento del despido.

Como ha quedado expuesto en los antecedentes de la presente resolución, el recurso de amparo objeto de nuestro examen se dirige contra la Sentencia de 14 de septiembre de 2001 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y contra el Auto de 16 de julio de 2002 de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que inadmitió el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto contra la anterior. No obstante, conviene precisar que es en realidad a la citada Sentencia del Tribunal Superior de Justicia a la que se imputan las vulneraciones de derechos fundamentales aducidas en la demanda de amparo, dado que en la misma no se formula queja alguna respecto del Auto de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo.

De conformidad con la demanda de amparo, la Sentencia recurrida habría vulnerado los derechos fundamentales a la igualdad de trato y no discriminación (art. 14 CE) y a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), en su vertiente de garantía de indemnidad, de las demandantes de amparo al haber revocado la Sentencia de 26 de febrero de 2001 dictada en instancia por el Juzgado de lo Social núm. 31 de Madrid, declarando la improcedencia de los despidos de que fueron objeto en lugar de su nulidad, siendo así que, en criterio de las demandantes, los despidos constituyeron una represalia frente al ejercicio por su parte de los actos previos necesarios correspondientes a una posterior acción judicial dirigida a la declaración como cesión ilegal de mano de obra de la prestación de servicios desarrollada por las mismas por cuenta de la empresa Ecco Documática para el Banco de Santander Central Hispano. Además, en el caso de la demandante de amparo doña Susana Merino Muñoz, la Sentencia habría vulnerado también su derecho a la igualdad y no discriminación (art. 14 CE), dado que en el momento del despido la trabajadora se encontraba de baja por maternidad, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el art. 55.5 del Estatuto de los trabajadores su despido debió ser también por este motivo declarado nulo.

El Ministerio Fiscal, por su parte, interesa la inadmisión del recurso de amparo por considerar, en el caso de la imputación relativa a la vulneración de la garantía de indemnidad, que la demanda carece manifiestamente de contenido que justifique una decisión de este Tribunal sobre el fondo del asunto, toda vez que la decisión de extinción de los contratos fue adoptada por la empresa con anterioridad a la fecha en que las trabajadoras iniciaron el ejercicio de las acciones judiciales, por lo que en ningún caso puede considerarse una represalia, mientras que en el caso de la imputación relativa a la vulneración del derecho a la igualdad y no discriminación de la trabajadora doña Susana Merino Muñoz concurre la causa de inadmisión prevista en el art. 50.1 a) en relación con el 44.1 a) LOTC, al no haberse agotado con carácter previo los recursos procedentes en la vía judicial.

Por razones de orden lógico debemos analizar en primer lugar la vulneración de los arts. 14 y 24.1 CE, en su vertiente de garantía de indemnidad, que se aduce respecto de todas las demandantes de amparo, por entender que la extinción de sus contratos, posteriormente calificada como despido improcedente por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia, encubrió en realidad un acto de represalia por las acciones judiciales que habían sido iniciadas por ellas en demanda de la declaración de cesión ilegal de trabajadores como consecuencia de la actividad que venían prestando para el BSCH aunque formalmente encuadradas en la empresa contratista Ecco Documática, por lo que tales despidos deberían haber sido considerados nulos, por vulneración de derechos fundamentales, de acuerdo con la doctrina de este Tribunal y conforme apreció en instancia el Juzgado de lo Social.

Una vez examinadas las alegaciones expuestas tanto por el Ministerio Fiscal como por la parte recurrente, la Sección entiende que concurre en el supuesto examinado la causa de inadmisión prevista en el art. 50.1 c) LOTC, al carecer manifiestamente la demanda de amparo de contenido que justifique una decisión de este Tribunal sobre el fondo del asunto. Conviene recordar para ello, siquiera sea brevemente, el sentido general de la doctrina elaborada por el Tribunal a este respecto. Así, hemos mantenido que la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. Por tal razón, hemos dicho que el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza. En el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos (SSTC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2; 54/1995, de 24 de febrero, FJ 3; 197/1998, de 13 de octubre, FJ 4; 140/1999, de 22 de julio, FJ 4; 101/2000, de 10 de abril, FJ 2; y 196/2000, de 24 de julio, FJ 3), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental (SSTC 7/1993, de 18 de enero, FJ 3; y las ya citadas 54/1995, FJ 3; 101/2000, FJ 2; y 196/2000, FJ 3), ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [art. 4.2 g) del Estatuto de los Trabajadores].

Tratándose de la tutela frente a actos de discriminación, hemos subrayado reiteradamente la importancia que en relación con la misma tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba. Como señalamos en la STC 90/1997, de 6 de mayo (FJ 5) “la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. Una necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan en el contrato de trabajo las facultades organizativas y disciplinarias del empleador”. Y proseguíamos: “Precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo (hoy recogida en los arts. 96 y 179.2 LPL; SSTC 38/1981, 37/1986, 47/1985, 114/1989, 21/1992, 266/1993, 180/1994 y 136/1996, entre otras). La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental (STC 38/1981, FFJJ 2 y 3), finalidad en orden a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental (STC 38/1986, FJ 2), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 166/1987, 114/1989, 21/1992, 266/1993, 293/1994, 180/1994 y 85/1995)”. Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, añadíamos, “sobre la parte demandada recae la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria (STC 114/1989)-, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador (reflejan estos criterios las SSTC 38/1981, 104/1987, 114/1989, 21/1992, 85/1995 y 136/1996, así como también las SSTC 38/1986, 166/1988, 135/1990, 7/1993 y 17/1996). La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante despliegan toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental del trabajador (SSTC 197/1990, FJ 1; 136/1996, FJ 4, así como SSTC 38/1981, 104/1987, 166/1988, 114/1989, 147/1995 ó 17/1996)”.

En el presente caso, como pone de relieve el Ministerio Fiscal en su informe, las demandantes de amparo no han aportado al proceso judicial un principio de prueba revelador de la existencia de un panorama indiciario del que surgiera, de modo razonable, la vehemente y fundada sospecha de una discriminación. Como recuerda la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia, la comunicación por parte del BSCH a su contratista sobre la finalización del contenido de los anexos de su contrato de servicios es anterior al inicio por parte de las trabajadoras de acciones judiciales, por lo que no es posible considerar que la finalización de los contratos de trabajo constituyó una represalia en vulneración de la garantía de indemnidad, máxime cuando, como señala la Sentencia de suplicación, tal comunicación se produjo conforme a lo previsto contractualmente y en los términos pactados en dichos anexos.

No obstan a esta consideración el conjunto de irregularidades que obran en los hechos declarados probados. Tales irregularidades determinan, en primer lugar, la declaración de que la comunicación de extinción de los contratos constituyó, en realidad, un despido; en segundo lugar, la calificación de dicho despido como improcedente; y en tercer lugar, la atribución de la responsabilidad del mismo, de manera solidaria, tanto a la empresa Ecco Documática como al BSCH, por entender que se había producido una cesión ilegal de mano de obra entre ambas. Todos estos hechos, que son apreciados por la Sentencia de instancia, son confirmados íntegramente en suplicación, y por tanto no pueden argumentarse en contra de esta última Sentencia. Lo único que se discute es si el despido constituyó o no una represalia al ejercicio por parte de las actoras de su derecho a la tutela judicial, y por lo tanto si debió ser declarado nulo, como entendió el Juzgado de lo Social, o improcedente como consideró el Tribunal Superior de Justicia. Y para ello, ni la existencia de una cesión ilegal de trabajadores, ni la continuidad de la actividad, ni la inmediata sustitución de las trabajadoras por otras nuevas una vez despedidas, ni la discriminación salarial de las trabajadoras respecto de los trabajadores del Banco que realizaban la misma actividad, ni su separación con mamparas en un momento determinado tras haberse iniciado una reclamación, constituyen indicios válidos para sostener la tesis de la nulidad de sus despidos, siéndolo solamente de su improcedencia y de la existencia de una cesión ilegal. Como tampoco lo constituye, desde luego, la existencia de una petición de información sobre el empleo de trabajadores de contratas y empresas de trabajo temporal realizada unas semanas antes por el Presidente del Comité de Empresa, petición absolutamente normal y lógica en el ámbito de las competencias del Comité y que carece de relevancia a estos efectos.

Lo único que constituiría un indicio de la pretendida vulneración sería la existencia de una reclamación judicial anterior a la decisión extintiva, o bien de un acto preparatorio o previo a la misma, o incluso, como hemos señalado recientemente, de una “actuación tendente a la evitación del proceso” (STC 55/2004, de 19 de abril, FJ 5), aún cuando no se trate de uno “de los actos preparatorios o previos ‘necesarios’ para el acceso a la jurisdicción” (STC 55/2004, de 19 de abril, FJ 3). Ninguna de tales circunstancias ha quedado, sin embargo, acreditada en el presente caso, sino que, más bien al contrario, lo que aparece probado es que la decisión desencadenante de la extinción de los contratos (la comunicación del BSCH a Ecco Documática) se produjo unos días antes de la presentación por las trabajadoras de su papeleta de conciliación en demanda de cesión ilegal, y en los propios términos previstos en el contrato. Por lo que debemos concluir que la decisión del Tribunal Superior de Justicia que así lo entendió resulta conforme con la doctrina de este Tribunal al respecto.

Descartada la anterior vulneración, debemos entrar a analizar la segunda, relativa en este caso exclusivamente a una de las demandantes de amparo, la Sra. Merino Muñoz, que estima vulnerado su derecho a la igualdad y no discriminación (art. 14 CE) por razón de la no aplicación del art. 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, que dice dictado en desarrollo del art. 14 CE citado. El art. 55.5 ET, incorporado a la norma legal por la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, de conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, establece la nulidad del despido de los trabajadores en período de descanso por maternidad, salvo que se demuestre la procedencia del mismo por causas ajenas al ejercicio del derecho al citado permiso. Constando en el presente caso de forma incontrovertida, tanto el hecho de que la trabajadora demandante de amparo se encontraba efectivamente en situación de baja por maternidad, con la consiguiente suspensión de su contrato de trabajo, en la fecha del despido, como que tal circunstancia fue oportunamente alegada por la actora en el proceso por despido al objeto de recabar la declaración de su nulidad, correspondería analizar a este Tribunal en qué medida la inaplicación del art. 55.5 del Estatuto de los Trabajadores en el presente caso comporta al mismo tiempo una vulneración de los derechos fundamentales de la demandante de amparo y, en particular, del derecho a la igualdad de trato y no discriminación (art. 14 CE) aducido en la demanda.

Sin embargo, como pone de relieve el Ministerio Fiscal en sus alegaciones, la cuestión relativa a la situación de baja por maternidad de la demandante de amparo no ha sido objeto de pronunciamiento alguno en ninguna de las resoluciones judiciales dictadas en el presente asunto, sin que ello haya supuesto reacción alguna por parte de la actora, que ni interpuso recurso de suplicación contra la Sentencia de instancia, en la que no se efectuó ningún análisis ni acogimiento de este motivo de nulidad del despido, ni lo alegó al impugnar el recurso de suplicación interpuesto de contrario, ni tampoco en el recurso de casación para la unificación de doctrina. En particular, al haberse recurrido por las empresas condenadas la calificación de nulidad de los despidos, la demandante de amparo pudo y debió haber alegado esta circunstancia en su escrito de impugnación del recurso, posibilitando con ello que el órgano judicial se hubiera pronunciado sobre la existencia de una causa adicional de nulidad del despido no contemplada en la resolución de instancia. Al no hacerlo así y acudir directamente ante este Tribunal, la demanda de amparo está incursa en la causa de inadmisión relativa a la falta de agotamiento de todos los recursos en la vía judicial previa [art. 50.1 a), en relación con el 44.1 a) LOTC], al no haberse dado a los órganos judiciales la oportunidad de pronunciarse sobre tal vulneración y de restablecer el derecho fundamental y no respetarse, por ello, el carácter subsidiario de la jurisdicción de amparo.

Por todo lo expuesto, la Sección

A C U E R D A

La inadmisión a trámite de la demanda de amparo, por concurrir las causas previstas en los arts. 50.1 a), en relación con el 44.1 a), y 50.1 c) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, y el archivo de las actuaciones.

Madrid, a veinte de septiembre de dos mil cuatro.