ATS, 29 de Enero de 2014
| Ponente | MIGUEL ANGEL LUELMO MILLAN |
| ECLI | ES:TS:2014:1041A |
| Número de Recurso | 1855/2013 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 29 de Enero de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Enero de dos mil catorce.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN
Por el Juzgado de lo Social Nº 7 de los de Málaga se dictó sentencia en fecha 11 de octubre de 2012 , en el procedimiento nº 371/12 seguido a instancia de D. Jose Enrique contra ADIF, sobre derechos, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, en fecha 9 de mayo de 2013 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 1 de julio de 2013 se formalizó por el Letrado D. Francisco Miguel Nieto Villena en nombre y representación de D. Jose Enrique , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 26 de noviembre de 2013, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
1. - El demandante presta servicios para ADIF como supervisor de mantenimiento de instalaciones (electrificación). El 20/12/2004 interesó pasar a la situación de excedencia voluntaria, lo que le fue concedido el 3/1/2005, por periodo de un año. Al vencimiento de cada anualidad solicitó el reingreso en su puesto y subsidiariamente la prórroga por un año más de la excedencia, y en todos esos casos la empresa contesta que no existen plazas, concediendo prórrogas anuales los días 2 de enero de 2007, 2008, 2009 y 2010. El 26/10/2009 el actor interesó su reingreso pidiendo de forma preferente el puesto de Málaga y subsidiariamente el de Linares Baeza. La empresa le contestó el 4/11/2009 que no es posible y que le concede una nueva prórroga. Ante tal respuesta, el actor interpone la primera de sus demandas, que genera el primer proceso ante el Juzgado de lo Social 3 de Málaga (autos 285/10). Su pretensión, tras diferentes vicisitudes procesales, aún no se ha resuelto por sentencia firme al pender recurso de suplicación interpuesto frente a la sentencia que ha desestimado la demanda. Por otra parte, consta que la empresa convocó un concurso de movilidad geográfica (traslado) y funcional (ascenso) el 11/11/2011 que incluía 18 plazas de supervisores de instalaciones de electrificaciones, dos de ellas en Linares y una en Málaga. El actor, por un lado, decide impugnar la convocatoria solicitando su ingreso pues considera que, existiendo plazas, debe permitirse el reingreso desde la excedencia voluntaria sin necesidad de sacarlas a concurso. Denegada dicha posibilidad se presenta un segundo proceso judicial interesando el reingreso, que se tramita en el Juzgado de lo Social 11 con número de procedimiento 374/12. Igualmente el actor decide presentar su solicitud para el citado concurso el 28/11/2011. El 11/1/2012 se publica la lista de los admitidos provisionales donde se excluye al actor por encontrarse en situación de excedencia voluntaria. Y contra dicha denegación se presenta reclamación previa, origen de la demanda rectora de las presentes actuaciones. Por último, y al margen del presente proceso, presenta igualmente ante aquella exclusión de la lista del concurso demanda de despido que recae en el Juzgado de lo Social Dos de Málaga con el número 316/12 .
La sentencia de instancia desestima la demanda, en la que la petición principal consiste en que se le reconozca el derecho a participar en el concurso de traslado en el que ha sido excluido. Recurrida en suplicación, la sentencia del Tribunal Superior de Andalucía, con sede en Málaga, de 9 de mayo de 2013 (Rec 2136/12 ), confirma la anterior. Así, rechaza la nulidad de la sentencia de instancia, solicitada al amparo del art 193 a) LRJS , al considerar que no se dan los requisitos exigidos para apreciar la excepción de litispendencia. También desestima la modificación del relato fáctico y el motivo de denuncia jurídica al entender que la normativa de movilidad aplicable impide al excedente voluntario a participar en la convocatoria interna movilidad en traslados y ascensos, para personal en activo en ADIF, en la que sólo determinados excedentes, entre los que no se enumeran a los excedentes voluntarios, podrían participar en estas acciones. El actor no es personal activo pues su contrato está suspendido por la situación de excedencia, y no es excedente de ninguno de los tipos para los que se permite por convenio colectivo la participación en estas convocatorias de movilidad.
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- Acude el trabajador en casación para unificación de doctrina, que articula en dos motivos - si bien en el escrito de preparación se trataba de tres -. El primero - coincidente con el segundo del escrito de preparación - relativo a la litis pendencia o la prejudicialidad, reiterando la no declaración de nulidad del proceso por no apreciar litispendencia - prejudicialidad -, denuncia infracción de los arts 222 y 421 de la ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), así como del art 43 LEC , en relación con el art 24 CE . Argumenta que la sentencia no aprecia la existencia de litispendencia. El segundo, es el relativo a la cuestión de fondo: derecho al reingreso tras excedencia sin necesidad de participar en concurso -.
1.- El art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción SociaL (LRJS ) exige -para la viabilidad del recurso en unificación de doctrina- que exista contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra decisión judicial, y que esa discordancia se manifieste en la parte dispositiva de las sentencias, al contener pronunciamientos diversos respecto de hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales. Exigencia en cuyo alcance hemos precisado -en interpretación del art. 217 LPL aplicable al citado art. 219 LRJS - que se trata de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales y que la exigible identidad ha de establecerse teniendo en cuenta los términos en que el debate se haya planteado en Suplicación [entre las últimas, SSTS 08/05/12 -rcud 2404/11 -; 25/09/12 -rcud 4403/11 -; y 27/09/12 -rcud 3919/11 -], de forma que los fundamentos que han de compararse no son los de las sentencias, sino los de las pretensiones y resistencias de las partes, en tanto que la igualdad requerible ha de producirse en el debate jurídico [así, entre tantas precedentes, SSTS 12/07/12 -rcud 2344/11 -; 25/09/12 -rcud 4403/11 -; 27/09/12 -rcud 3919/11 -).
También podrá alegarse como doctrina de contradicción la establecida en las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional y los órganos jurisdiccionales instituidos en los Tratados y Acuerdos internacionales en materia de derechos humanos y libertades fundamentales ratificados por España, siempre que se cumplan los presupuestos del número anterior referidos a la pretensión de tutela de tales derechos y libertades. La sentencia que resuelva el recurso se limitará, en dicho punto de contradicción, a conceder o denegar la tutela del derecho o libertad invocados, en función de la aplicabilidad de dicha doctrina al supuesto planteado ( art 219.2 LRJS ).
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- Para el primer motivo, invoca la recurrente para sustentar la contradicción la sentencia del Tribunal Constitucional nº 15/06 de 16/1/2006, recurso de amparo 5428/03 , que otorga el amparo solicitado y declara que la sentencia impugnada lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de derecho a la inmodificabilidad de las resoluciones judiciales firmes y a la intangibilidad de las situaciones jurídicas en ellas declaradas debiendo retrotraerse las actuaciones.
La contradicción entre las sentencias comparas es inexistente, pese a lo pretendido por la recurrente en alegaciones, al ser diferentes los supuestos de hecho y sin que por otra parte, exista doctrina que necesite ser unificada, dado que en un caso se trata de la excepción de litispendencia y en la otra de cosa juzgada, que si bien íntimamente relacionadas no son totalmente coincidentes. Por otra parte, las acciones ejercitadas son diferentes lo que supone que los hechos también lo son.
Pues bien, en el caso de autos, se pretende la nulidad de la sentencia de instancia por no haber apreciado la excepción de litis pendencia. Y resulta que son diferentes las acciones ejercitadas en los dos procedimientos respecto a los que se pretende la aplicación de la excepción. Así en el proceso previo - que se sigue ante el Juzgado social 3 de Málaga -, lo que se solicita por el actor es el reingreso en ADIF tras un periodo de excedencia voluntaria, conforme a los regulado en los art. 275 y 276 de la normativa laboral de ADIF, que establece unas preferencias para estos excedentes. Sin embargo, lo que en el presente proceso pretende el actor es que se declare su derecho a participar en una "convocatoria interna" de ADIF, y a que se le adjudique una plaza determinada, siendo que el derecho a participar en estas convocatorias de movilidad interna está regulada en el XII Convenio Colectivo título VIII relativo a la Norma Marco de Movilidad. Circunstancias que llevan a la sentencia a decir que las pretensiones son diferentes y no vinculadas puesto que una no condiciona ni impide la otra, pues tienen regulaciones y ámbitos distintos. Sin embargo, en la sentencia de contraste, se relata que en dos sentencias previas se consideró que no se había extinguido el contrato de trabajo del actor y que, en consecuencia, pervivía la situación de excedencia voluntaria en la que se encontraba y frente a dicho pronunciamiento, la recurrida en amparo estimó extinguida la relación laboral del actor y, en consecuencia, su situación de excedencia voluntaria. El TC, en este caso, aprecia un nexo de dependencia entre las sentencias previas y la posterior concluyendo que esta última ha afectado y variado lo resuelto en aquélla ya que ambas sentencias han sido dictadas en el mismo proceso, en el que se resuelve la demanda promovida por el ahora solicitante de amparo en reconocimiento del derecho a reincorporarse a su puesto de trabajo después de un periodo de excedencia voluntaria y que se ha apartado inmotivadamente del criterio mantenido en dos Sentencias precedentes de la misma Sala respecto de la misma cuestión.
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- En el segundo motivo - relativo al derecho al reingreso tras la excedencia, sin necesidad de participar en concurso -, se invoca la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 30 de enero de 2001 (Rec 3330/2000 ), dictada a propósito de una demanda en reclamación de despido improcedente, presentada por un trabajador de RENFE, quien se encontraba en situación de excedencia voluntaria, y tras solicitar el reingreso, la empresa le envió un telegrama comunicándole que el día 26/12/98 se había publicado Convocatoria Pública de ingreso en RENFE para la categoría profesional de Ayudante Ferroviario (categoría inferior a la que desempeñaba). El demandante solicitó la participación en la citada convocatoria y tras ser seleccionado, la empresa le remite telegrama para que se persone a fin de practicársele las pruebas médicas oportunas, según lo establecido en la convocatoria y posteriormente para que se persone, según lo establecido en la convocatoria. No habiéndose incorporado al curso de adaptación sin justificación alguna, la empresa estima que ello equivale a la renuncia y le da de baja definitiva en Renfe. Tanto la sentencia de instancia como la sala de suplicación califican dicha conducta como despido improcedente.
La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes los supuestos de hecho y los debates suscitados, así como la especifica normativa con arreglo a la que resuelven, aunque en ambos casos se trate de trabajadores en situación de excedencia voluntaria que solicitan el reingreso. Ahora bien, mientras en la sentencia recurrida se pretende se declare el derecho a participar en el concurso de traslado del que ha sido excluido, en la de contraste se ejercita una acción en reclamación de despido improcedente ante la conducta de la empresa de darle de baja definitiva por no haberse personado en el curso de adaptación. Además las convocatorias a las que se presentan los trabajadores son diferentes - convocatoria de ingreso, en una y concurso de movilidad geográfica y funcional en el otro -, extremo relevante que quiebra la identidad sustancial.
Por otra parte, en la sentencia de contraste, el trabajador, que estaba en situación de excedencia, participó en una Convocatoria Pública de ingreso en RENFE para la categoría profesional de Ayudante Ferroviario (categoría inferior a la que desempeñaba). Consecuencia de esta participación fue integrado en el primer turno de adjudicación, y una vez superados con la calificación de APTO los preceptivos reconocimientos médicos y psicotécnico, fue convocado para la realización del curso de adaptación establecido en las bases de la convocatoria. El demandante no se presentó para la realización de dicho curso sin justificación alguna, entendiendo la empleadora que ello equivale a su renuncia a la reanudación de los efectos del contrato de trabajo, procediendo a darle de baja definitiva, y que es impugnada por el trabajador. Y nada semejante acontece en la recurrida en la que el trabajador, en situación de excedencia voluntaria, solicitó formar parte un concurso de movilidad geográfica (traslado) y funcional (ascenso) que incluía 18 plazas de supervisores de instalaciones de electrificaciones, y publicada la lista de los admitidos provisionales se excluye al actor por encontrarse en situación de excedencia voluntaria. Y contra dicha denegación se presenta la demanda origen de las actuaciones. En este caso el derecho a participar en las convocatorias de movilidad interna está regulada en el XII Convenio Colectivo (BOE 14-10-1998) que solo prevé que puedan participar cuatro tipo de excedentes, entre los que no está comprendido el actor. En definitiva, se estima que el actor no es personal activo pues su contrato está suspendido por esta situación de excedencia, y no es excedente de ninguno de los tipos para los que se permite por convenio colectivo la participación en estas convocatorias de movilidad, por lo que se desestima la demanda.
De lo expuesto se desprende, a pesar de las alegaciones efectuadas por la parte recurrente en su escrito de 20 de diciembre de 2013, la falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que selecciona como término de comparación en el escrito de interposición al no concurrir las identidades del artículo 219 LRJS .
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Francisco Miguel Nieto Villena, en nombre y representación de D. Jose Enrique contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de fecha 9 de mayo de 2013, en el recurso de suplicación número 2136/12 , interpuesto por D. Jose Enrique , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de los de Málaga de fecha 11 de octubre de 2012 , en el procedimiento nº 371/12 seguido a instancia de D. Jose Enrique contra ADIF, sobre derechos.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
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STSJ Andalucía 115/2016, 21 de Enero de 2016
...confirmada por sentencia 9/05/13 TSJA (fol.134 y ss). Interpuesto recurso de casación, fue indamitido por falta de contradicción mediante ATS 29/01/14 . Al tiempo de presentar solicitud de participación en el meritado concurso de movilidad,-resuelto en los términos que constan-, el actor im......