ATS 124/2014, 23 de Enero de 2014

ÚNICO.- En el motivo primero del recurso, formalizado al amparo del art. 849.1º LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida inaplicación del art. 252 CP . En el motivo segundo del recurso, formalizado al amparo del art. 849.2 LECrim ., se invoca error en la apreciación de la prueba. En el motivo tercero, formalizado al amparo de los arts. 852 LECrim ., y 5.4 LOPJ , se invoca la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE . Los tres motivos están en el caso vinculados entre sí, de ahí que los abordemos agrupadamente.

1. Considera que los hechos probados integran el delito de apropiación indebida, pues el acusado cobró y recibió directamente o a través de una tercera persona el cheque por importe de 244.006 euros, por cuenta de la sociedad compradora y sin que ese dinero llegara a poder de la sociedad vendedora. Las dudas que se plantea la Sala de instancia acogiendo, en parte al menos, la versión del inculpado (quién se queda el dinero, por qué se emitieron el pagaré y el cheque, si el destino de esa cantidad era o no el pago de una deuda con la sociedad vendedora...), son meras conjeturas imaginarias y en todo caso no se ajustan a la lógica y a la razón. Considera que no existe duda de que el acusado confeccionó y emitió el cheque, como sustitución o novación del pagaré entregado a la sociedad "EXGUIBAN 2007 S. L.", y autorizó su cobro en efectivo mediante la firma al dorso del mismo. No sólo eso sino que el informe emitido por La Caixa a instancia del Juez de Instrucción (folios 466 y 467), demuestra que el cheque fue pagado en efectivo al acusado en representación de la empresa ("Proyectos Comunitarios Andaluces S. L."). Se concluye que la valoración de la prueba, incluyendo el error en la apreciación de la prueba demostrado por ese documento literosuficiente (el informe obrante a los folios 466 y 467), es una valoración contraria a las reglas de la lógica y arbitraria, vulnerando la tutela judicial efectiva.

2. Es preciso recordar, en primer término, como ha hecho esta Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 178/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 21/2009 y 118/2009 , entre otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.

   El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa. La resolución del presente recurso pasa, en segundo lugar, por reafirmar la inexistencia en derecho español de un derecho de presunción de inocencia invertido ( STS 120/2009, de 9 de febrero ; y 1289/2005, de 10 de noviembre ). Esto es, el derecho a la presunción de inocencia sólo juega en favor de quien resulta acusado o juzgado en un procedimiento penal, o por extensión, disciplinario o en general restrictivo de derechos, pero no en favor de quien ejerce la acusación. En todo caso, en favor de éste último, entra en consideración el derecho general a la tutela judicial efectiva y el deber de la motivación, es decir, el derecho a obtener una respuesta fundamentada en derecho a sus pretensiones, en este caso, a su acción acusatoria penal. Sin embargo, carece del derecho a obtener una condena.

   Por otra parte, en cuanto al motivo por error en la apreciación de la prueba del art. 849.2 LECrim , los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

3. La anterior doctrina en su proyección al caso enjuiciado nos aboca a la inadmisión del recurso. También desde la óptica de la tutela judicial efectiva observamos que se ha ofrecido una fundada respuesta a la pretensión condentaria formulada por la acusación, aunque contraria a sus intereses, y no observamos la errónea valoración de la prueba que se denuncia.

   En la sentencia de instancia se declara expresamente acreditado lo siguiente: "El 26 de junio de 2002 se firmó un contrato entre "Proyectos Comunitarios Andaluces S.L." representada por don Calixto , y "Hijos de Rainera Pérez Marín", representada por don Miguel Araujo Guerra. En ese contrato se pactó que "Hijos de Rainera Pérez Marín s.a." vendía a "Proyectos Comunitarios Andaluces S.L." una parte indivisa del 27'91% de una finca...".

   "...El precio pactado fue de 1.983.000 euros y la forma de pago pactada fue la siguiente:

   1. - La cantidad de QUINIENTOS VEINTIDOS MIL OCHOCIENTOS SETENTA EUROS (522.870,00 €), que el vendedor recibe en este acto, junto con el IVA correspondiente mediante los siguientes cheques de CAIXA CATALUNYA, que el vendedor recibe en este acto, sirviendo este documento como solemne y eficaz carta de pago.

   2. Y por el resto UN MILLÓN QUINIENTAS TREINTA Y DOS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS (1.532.250,00 6), más su IVA correspondiente, mediante los pagarés de CAIXA CATALUNYA que se relacionan a continuación, que el vendedor recibe en este acto, sirviendo este documento como solemne y eficaz carta de pago.

   En el contrato se indicó que la compraventa se elevaría a escritura pública a nombre de la parte compradora o de terceras personas físicas o jurídicas que designase la compradora, antes del 31 de diciembre de 2003. La cláusula que hacía referencia a ese compromiso de elevar a escritura pública terminaba con la siguiente frase: "En este momento se tomará posesión de la finca". También se pactó que en el momento en que la finca tuviese la condición urbanística de suelo urbanizable el comprador haría efectiva a la vendedora la cantidad de 1.623.000 euros y se indicó que en caso de no resultar clasificada la finca como suelo urbanizable, quedaría sin efecto la estipulación anterior y el precio sería el pactado en la estipulación primera, que es el de 1.983.000 euros a que antes hemos hecho referencia. Esa compraventa no llegó a elevarse a escritura pública y la sociedad compradora no llegó a tener nunca la posesión de la finca. La operación no se contabilizó como 'venta' por ninguna de las dos sociedades, ni la vendedora ni la compradora aunque sí aparecen reflejadas en la contabilidad de "Proyectos omunitarios Andaluces S.A." las cantidades que aparecen en el contrato como aplazadas y las cantidades correspondientes a otros pagarés y cheques que, pese a coincidir en importes, no forman parte del precio de la compraventa.

   En la fecha de firma de ese contrato don Calixto era apoderado de "Hijos de Rainera Pérez Marín s.a.", siendo sus poderes para la gestión ordinaria de la empresa, y también era miembro del consejo de administración de esa sociedad. El señor Cesar era miembro del consejo de administración de "Hijos de Rainera Pérez Marín S.A.".

   El pagaré con número NUM001 emitido el 26 de junio de 2002, con vencimiento el 31 de diciembre de 2002, por importe de 244.006 euros (aunque en el contrato se indicase 244.000 euros), y emitido por "Proyectos Comunitarios Andaluces S.L.", correspondiente a la cuenta 2013-1545-37-0200130746 de "Caixa Catalunya", fue firmado al dorso por don Leandro con la antefirma de "Hijos de Rainera Pérez Marín S.A." que era la sociedad que figuraba en el pagaré como entidad a la que debía abonarse el importe. No consta la fecha en que se produjo esa firma. El anverso del pagaré se cruzó con la expresión "pagado", sin que conste la fecha ni la autoría de esa indicación.

   El cheque con número NUM000 de la cuenta corriente 2013-1545-31-0200086702 de "Caixa Catalunya" por importe de 244.006 euros, al portador, y emitido por "Proyectos Comunitarios Andaluces S.L.", mediante la firma del señor Calixto , fechado el 3 de enero de 2013, fue cobrado en ventanilla ese mismo día en una oficina de Jerez de la Frontera de "Catalunya Caixa". Al dorso de ese cheque había firmado el señor Calixto con la antefirma de "Proyectos Comunitarios Andaluces S.L." y el C.I.F de dicha sociedad. No consta la identidad de la persona que retiró el dinero de la Caja de Ahorros ni a quien fue entregado ese dinero.

   El señor Calixto , que en esa fecha controlaba la contabilidad de Proyectos Comunitarios Andaluces S.L.", entregó al señor Carlos Manuel , encargado de anotar los asientos contables, el original del pagaré antes indicado, con vencimiento de 31 de diciembre de 2002, y le dio también fotocopia del cheque por el mismo importe y fecha de emisión de 3 de enero de 2003. El señor Calixto le dijo Don Carlos Manuel que el pagaré había sido sustituido por el cheque y le dijo que imputara al ejercicio del 2002 el pago del cheque, que estaba fechado el 3 de enero de 2003. Así se reflejó en la contabilidad de "Proyectos Comunitarios Andaluces S.L."

   "...Al menos en los años comprendidos entre 2002 y 2005 era una practica habitual la aportación de cantidades por personas que estaban dispuestas a realizar aportaciones de dinero a "Hijos de Rainera Pérez Marín S.A.", en ocasiones a través de "Bodegas M.Gil Luque S.A.". La situación económica de esas sociedades era mala y tenían necesidades de tesorería. La práctica era la entrega de las cantidades en metálico a cambio de pagarés al portador por importe de la cantidad prestada más los intereses, con fecha de vencimiento posterior, correspondiente al plazo pactado para la devolución. Tanto don Calixto como don Cesar aportaron cantidades a "Hijos de Rainera Pérez Marín S.A.", sin que sea posible precisar las fechas exactas ni los importes.

   En épocas anteriores al año 2003 era habitual que empleados de las distintas sociedades relacionadas con la actividad económica del grupo "Jerezana de Comunidades", entre las que se encontraba "Proyectos Comunitarios Andaluces S.A.", acudiesen a entidades bancarias a cobrar cheques al portador. Lo habitual era que el empleado que cobraba el cheque firmase al dorso con indicación del número de su D.N.l. o el número de identificación fiscal (N.I.F.). A consecuencia de esa práctica se produjeron actuaciones de la Agencia Tributaria respecto de esas personas que figuraban como perceptores frecuentes de importantes cantidades de dinero, lo cual dio lugar a que los empleados no quisieran continuar cobrando de esa forma y, para evitar problemas, en lo sucesivo la práctica fuese que los cheques al portador se presentasen en "Catalunya Caixa" y en otras entidades bancarias firmados al dorso por un representante de la sociedad con la correspondiente antefirma. En el caso de "Catalunya Caixa" no siempre se exigía que firmase al dorso además la persona que materialmente se llevaba el dinero, por lo que era posible que un cheque firmado por una persona apoderada para representar a la sociedad y con antefirma y C.I.F de la sociedad fuese cobrado por otra persona de la que hubiese constancia en la entidad bancaria de su relación con la sociedad.

   En el período anterior a junio de 2002 la sociedad "Jerezana de Comunidades S.A." participaba en el capital de "Hijos de Rainera Pérez Marín S.A." pero no tenía la mayoría. A su vez el capital social de "Jerezana de Comunidades" estaba en casi su totalidad en manos de la familia Calixto , y de la familia Cesar , siendo don Cesar y don Calixto quienes controlaban la actividad de esa sociedad. El señor Calixto y el señor Cesar en esa época eran estrechos colaboradores en la consecución de objetivos comunes como socios en varias empresas y negocios. Posteriormente, a partir del año 2009, surgieron desavenencias entre ellos y en la actualidad están enfrentados habiendo dado lugar ese enfrentamiento a diversos procedimientos judiciales".

3. En principio esos hechos pudieran constituir un delito de apropiación o de administración desleal. Ahora bien, el Tribunal de enjuciamiento explica y razona, a la vista de todas las pruebas de que se dispuso y echando en falta la práctica de otras pruebas que acreditasen efectivamente la actuación fraudulenta del inculpado, que pese a que consta documentalmente acreditada la celebración del contrato lo cierto es que también por la documental se advera, como afirma el acusado, que la venta pactada en documento privado no llegó a dar lugar a la transmisión de la propiedad, pues ni se elevó a escritura pública ni se transmitió tampoco la posesión. Pese al informe emitido por La Caixa, que no es documento literosuficiente a efectos de demostrar fehacientemente que su contenido es veraz, la testifical practicada hizo dudar a la Audiencia de que efectivamente el cheque lo cobrara directamente el inculpado, puesto que el Director de la oficina de La Caixa en que se cobró el cheque manifestó que existía la posibilidad de que el efecto hubiese sido cobrado por cualquier empleado de la entidad que lo emitió, aunque lo hubiera firmado un representante de la mercantil (el Sr. Calixto ), para evitar los problemas que habían tenido con la Agencia Tributaria los empleados que firmaban al dorso para gestionar el cobro de los efectos mercantiles; añadiendo y explicando también que nunca había visto que el Sr. Calixto fuese personalmente a cobrar un cheque a su oficina y que, antes bien y dada la importancia por el volumen económico del cliente, era el propio director de la oficina quien se desplazaba a las oficinas del Sr. Calixto , apostillando que precisamente por la importancia del cliente si el acusado hubiese acudido personalmente a la oficina los empleados le habrían informado.

   Otra testifical, la del Sr. Nicolas , que realizaba tareas de contabilidad, le lleva a la Sala de instancia a la convicción, unida a la documental aportada, de que en aquellas fechas a que se contraen los hechos investigados, tal y como había manifestado el acusado, se venían produciendo aportaciones de cantidades importantes por terceros a la entidad "Hijos de Rainera Pérez Marín S. A." y que entre los aportantes estaban tanto eI Sr. Romualdo como el Sr. Cesar y "Jerezana de Comunidades S. A.".

   Otro dato que sorprende es el tiempo que transcurre desde que supuestamente el inculpado se apodera del dinero mediante el cobro del cheque (finales del año 2002 o comienzos de 2003), y la fecha en que se denuncian los hechos y se incoa el procedimiento judicial (2011).

   En fin la Audiencia tiene la duda, y así la expresa razonada y razonablemente, del destino del dinero del cheque, y no se descarta que se hubiera cobrado y entregado para compensar o saldar cantidades previamente aportadas a "Hijos de Rainera Marín S. A."

   No puede por ello afirmarse con la certeza exigible para una condena penal y a falta de pruebas fehacientes que así lo acrediten, la maniobra fraudulenta que se imputaba al acusado y la incorporación a su patrimonio personal del dinero del cheque. No procedía en fin la condena interesada, sin perjuicio de las acciones que en vía civil o societaria, puedan corresponder a la denunciante en la presente causa.

   En realidad más que prevalecer la presunción de inocencia, lo que sucede es que la Audiencia tiene al menos la duda de que el acusado hubiera realizado los hechos imputados, lo que nos sitúa y obliga necesariamente a aplicar el principio in dubio pro reo y dictar, en consecuencia, una sentencia absolutoria. En fin la Audiencia tiene dudas y como no podía ser de otra manera aplica el principio "in dubio pro reo".

   La sentencia no se distancia del canon constitucional impuesto por una valoración racional de la prueba. Antes al contrario, realiza una correcta ponderación de todos los elementos de cargo que fueron ofrecidos por la acusación para respaldar sus imputaciones, así como las pruebas de cargo también practicadas.

   Por otra parte y en el caso no se cita ningún documento que, eventualmente, pudiera acreditar el error en la valoración de la prueba denunciado. En definitiva, el motivo por error facti no es susceptible de ser admitido, pues no se citan documentos que tengan capacidad para demostrar por sí mismos, es decir literosuficientes, el error en la valoración de la prueba que se dice cometido, ni para modificar o alterar el relato de hechos probados que se asume como probado ni para variar el fallo de la sentencia.

   Por cuanto antecede, procede la inadmisión del recurso ( art. 885.1 LECrim .).

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la recurrente, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Se declara la pérdida del depósito en caso de que se hubiera constituido.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.