STSJ Cantabria 884/2013, 10 de Diciembre de 2013
| Ponente | ELENA PEREZ PEREZ |
| ECLI | ES:TSJCANT:2013:1508 |
| Número de Recurso | 710/2013 |
| Procedimiento | RECURSOS DE SUPLICACIóN |
| Número de Resolución | 884/2013 |
| Fecha de Resolución | 10 de Diciembre de 2013 |
| Emisor | Sala de lo Social |
SENTENCIA nº 000884/2013
En Santander, a 10 de Diciembre de 2013 .
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PRESIDENTE
Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias
MAGISTRADAS
Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz
Ilma. Sra. Dª. ELENA PEREZ PEREZ (PONENTE)
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por Elecnor S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Tres de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. ELENA PEREZ PEREZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Que según consta en autos se presentó demanda por D. Abilio siendo demandados Ferrovial Servicios S.A., ELECNOR, S.A. e INSTITUTO NACIONAL DE OCEANOGRAFÍA, sobre Despido y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 27 de junio de 2013 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.
Que como hechos probados se declararon los siguientes:
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- El demandante ha venido prestando sus servicios para la demandada Ferrovial Servicios S.A. desde el 4-1-1993 con categoría de analista de segunda y salario bruto diario de 50,92 euros.
(el contenido de la vida laboral se tendrá por reproducido).
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- Desde el día 1 de julio de 2011, la empresa Ferrovial Servicios S.A. fue la adjudicataria del servicio de asistencia técnica de operación y mantenimiento permanente de las plantas de cultivos marinos del Instituto Español de Oceanografía, recogiéndose en el Pliego condiciones técnicas -entre otras-:
La realización de las tareas de acuerdo con las directrices marcadas en cuanto a prioridades y oportunidad (1.2.1);
La posibilidad en cualquier momento por parte del Instituto Español de Oceanografía, de supervisar y exigir la correcta ejecución de las tareas (1.2.4);
La no originación de ningún tipo de relación laboral entre el personal de la empresa adjudicataria y el Instituto Español de Oceanografía (2.2.2); Antes de la co-demandada Ferrovial Servicios S.A., fue adjudicataria del servicio la empresa EULEN S.A. Desde el 1-2-13, es la co-demandada Elecnor S.A. la adjudicataria del servicio.
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- El demandante ha venido prestando sus servicios en la planta de peces y sus funciones han sido atender larvas, dar de comer a los peces, limpiar tanques, vigilar la instalación...
El actor desempeñaba sus funciones bajo las directrices del equipo de biólogos (trabajadores del I.E.O.).
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- Los medios materiales, herrramientas, maquinaria, instrumentación y consumibles, utilizados por la actora para el desarrollo de su actividad en la planta de algas -ahora en la planta de peces-, eran propiedad del Instituto Español de Oceanografía, salvo una furgoneta y la ropa de trabajo que proporcionaba Ferrovial Servicios S.A.
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- Terminada la contrata de Ferrovial Servicios S.A. el día 30-1-13, con fecha 1-2-13 ha entrado la nueva adjudicataria de la contrata Elecnor S.A., la cual no se ha subrogado en la relación laboral de la actora al entender que no existe obligación de subrogación con los trabajadores que han venido prestando servicio en las contratas conforme al convenio colectivo de aplicación -metal-, impidiéndole la prestación de servicios.
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- El 30-5-12, la magistrada del juzgado de lo Social nº 6 de Santander dictó sentencia que declaró la existencia de cesión ilegal de trabajadores entre dos compañeras del actor, Blanca y doña Carla, trabajadoras por entonces de Ferrovial Servicios S.A. y el I.E.O.
(el contenido de esta sentencia firme se tendrá por reproducido).
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- El 17-6-13 se dictó sentencia por el magistrado del juzgado de lo Social nº 5 de Santander que falló la improcedencia del despido de una compañera del demandante, Concepción (trabajadora de la planta de algas), la subrogación de Elecnor en el lugar de Ferrovial Servicios S.A. y la imposibilidad de analizar una posible cesión ilegal de trabajadores entre esta y el I.E.O.
(el contenido de esta sentencia, no firme, se tendrá por reproducido de modo íntegro).
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- El demandante no ostenta, ni ha ostentado en el último año la condición de representante de los trabajadores o delegado sindical.
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- El 27-2-13 se celebró acto de Conciliación con resultado infructuoso.
Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.
La empresa ELECNOR S.A. se alza frente a la sentencia de instancia que ha estimado parcialmente la demanda formulada por el trabajador, declarando la existencia de sucesión empresarial y calificando como improcedente su despido.
En el escrito de recurso se articulan siete motivos. A lo largo de los seis primeros solicita la revisión del relato fáctico, amparándose en el apartado b) del art. 193 LRJS y en el último, con fundamento en el apartado
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del mismo artículo, denuncia la infracción del artículo 44 ET .
La primera revisión que solicita afecta al hecho probado primero, para el que propone añadir el siguiente párrafo: "El actor D. Abilio tenía reconocida una antigüedad desde el 1 de enero de 2010".
Esta pretensión no puede ser acogida, toda vez que se cita documental no fehaciente, como las nóminas del trabajador (folios nº 405-406), la comunicación remitida por la empresa Ferrovial a Elecnor (folio nº 500) y el listado de trabajadores adscritos al servicio (folio nº 502).
Se trata de documentos elaborados por una de las partes en litigio (la anterior adjudicataria del servicio), que no acreditan la existencia del error de valoración que se denuncia.
La sentencia de instancia fija la antigüedad del trabajador, tras la conjunta valoración de la prueba documental aportada. En concreto, parte del informe sobre vida laboral que obra unido al folio nº 400 y luego, a lo largo de la fundamentación jurídica -fundamento de derecho segundo- justifica la fijación de la antigüedad, tras considerar la secuencia de contratos temporales suscritos sin solución de continuidad para la prestación de servicios objeto de la contrata.
Con tales datos, el hecho de que conste una antigüedad diferente en las nóminas o en las comunicaciones remitidas a la nueva adjudicataria, no puede modificar la referida conclusión judicial, por lo que el motivo no puede prosperar. En segundo lugar, interesa la adición de un nuevo hecho probado con el siguiente contenido: "La empresa FERROVIAL SERVICIOS S.L. fue adjudicataria con fecha 1 de julio de 2011 del contrato para el Servicio de mantenimiento y asistencia técnica de operaciones en las plantas de cultivos marinos del Instituto de Oceanografía, teniendo una vigencia hasta el 30 de junio de 2012. Posteriormente y tras concurso público el Instituto Español de Oceanografía adjudicó a Ferrovial Servicios S.A. un nuevo contrato, que fue firmado con fecha 9 de julio de 2012 y con una vigencia hasta el 31 de diciembre de 2012. Posteriormente se firmó entre Ferrovial Servicios S.A. y el Instituto Español de Oceanografía una prórroga hasta el 31 de enero de 2012. En este último contrato el Instituto Nacional de Oceanografía reduce de forma importante el número de horas de prestación de servicios".
Los contratos a los que alude, efectivamente, constan en la documental indicada (folios nº 161 y ss.), aunque hay que puntualizar que algunos de ellos se encuentran en documentos que la parte recurrente no identifica, como el contrato suscrito para el plazo comprendido entre el 1 de septiembre y el 31 de diciembre de 2012, que obra unido al folio nº 131 y ss., o la prórroga hasta el 31-1-2013, que obra unida al folio nº 130.
En primer lugar, el motivo de recurso no ha sido formulado correctamente, pues el recurrente se limita a citar la documental obrante a los folios nº 161 y siguientes, sin especificar la parte o partes del documento de las que se infieren los datos que pretende incluir en el relato fáctico. Además, del documento de prórroga del contrato hasta la fecha 31-1-2013, no se desprende la reducción horaria a la que la parte recurrente alude. Dicho documento solo recoge la fecha de prórroga del...
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