STS, 2 de Diciembre de 2013
| Ponente | MILAGROS CALVO IBARLUCEA |
| ECLI | ES:TS:2013:6566 |
| Número de Recurso | 441/2013 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 2 de Diciembre de 2013 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dos de Diciembre de dos mil trece.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación procesal de D. Carlos Jesús , contra la sentencia dictada el 26 de julio de 2012 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede Sevilla), en recurso de suplicación nº 3866/2010 , interpuesto contra la sentencia de fecha 10 de septiembre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Sevilla , en autos núm. 162/2009, seguidos a instancias de D. Carlos Jesús frente al EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SEVILLA Y SERMICRO sobre RECLAMACION DE CANTIDAD.
Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea, Magistrado de Sala
Con fecha 10 de septiembre de 2010 el Juzgado de lo Social nº 5 de Sevilla dictó sentencia , en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por D. Carlos Jesús contra EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SEVILLA, SERMICRO S.A. e INFORMPROG S.L. debo condenar y condeno a las demandadas EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SEVILLA, SERMICRO S.A. a que abonen con carácter solidario al actor la suma de 3.621, 41 euros, procediendo la absolución de INFORPROG S.L.".
En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:"PRIMERO: Carlos Jesús con DNI nº NUM000 es personal laboral indefinido de la Corporación municipal, con categoría profesional de técnico auxiliar de informática incardinada en el grupo C y con nivel 17 desempeñando un puesto de trabajo de tales características en el servicio de Informática del Ayuntamiento de Sevilla (SEIN). SEGUNDO: El actor ostenta tal condición en virtud de sentencias firmes del Juzgado de lo Social de Sevilla nº 2 de 04/09/06 y de la Sala del TSJA de 02/10/07 , por la que se ha declarado la existencia de cesión ilegal en la contratación del actor, y la concurrencia de la condición de empresario real por parte de la Corporación. Dichas Sentencias le han reconocido una antigüedad en la prestación de servicios para el Ayuntamiento desde 15/09/2004, habiéndose dictado Decreto de 21/01/08 por el Ayuntamiento en reconocimiento de tal antigüedad. TERCERO: No obstante la condición de empresario real de esa Corporación, el actor no fue integrado en la plantilla Municipal hasta el 10/12/2008 fecha a partir de la cual ha venido siendo retribuido por ese Ayuntamiento. CUARTO El actor percibió durante el año 2004 desde el 29/10/04 hasta el 29/12/04 de la empresa INFORPROG la cantidad de 2496,26 euros; durante el año 2005 y hasta el 10 de junio, trabajó para la empresa INFORPROG y hasta el 31/12 para SERMICRO, v percibiendo durante esta anualidad un total de 10.249,45 euros. Durante el año 2006 percibió la suma de 10.172,75 euros, y durante el año 2007, recibió 10.610,58 euros. En el año 2004 y durante el periodo reclamado debió percibir 6.235,76 euros. euros. Durante el año 2005, la cantidad de 25.763,19 euros. Durante el año 2006, la cantidad de 26.961,56 euros. Durante el año 2007, la cantidad de 28.263,26 euros. Reclama el actor un total en concepto de diferencia entre lo percibido y debido percibir 52.327,70 euros, así como 994,62 euros n concepto de la parte de paga de primavera no percibido. El actor ha percibido de la empresa SERMICRO y desde el mes la octubre de 2007 al 09/12/2007 la cantidad de 1.766 euros y por el mismo periodo hubiera debido percibir la suma de 4.393,25 euros, siendo la diferencia por este período 2.226,79 euros. QUINTO: La sentencia del Juzgado de lo Social n° 2 que reconoció la existencia de cesión ilegal de fecha 04/09/2006 fue ratificada por sentencia de la Sala de lo Social del TSJA en fecha 02/10/2007 siendo la demanda inicia origen de ese procedimiento de 26/07/2005, y habiéndose solicitado ejecución provisional de sentencia el 30/01/2007 , el 11/04/2007 se celebró comparecencia, fecha en que se dictó auto declarando no haber lugar a la ejecución provisional. SEXTO: Se ha agotado la vía administrativa previa.".
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D. Carlos Jesús ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede Sevilla), la cual dictó sentencia en fecha 26 de julio de 2012 , en la que consta el siguiente fallo: "Con desestimación del recurso de suplicación formulado por D. Carlos Jesús contra sentencia el Juzgado de lo Social nº 5 de Sevilla de fecha 10 de septiembre de 2010 , dictada en virtud de demanda planteada por la parte recurrente contra las empresas Inforprog S.L., Sermicro S.A. y el Excmo. Ayuntamiento de Sevilla, en proceso ordinario, procede la íntegra confirmación de la sentencia de instancia." .
Por la representación procesal de D. Carlos Jesús , se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 19 de octubre de 2006 en el Recurso núm. 786/2006 .
Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el presente recurso habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente. E instruida la Excma. Sra. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 26 de noviembre de 2013 , en el que tuvo lugar.
El demandante vino prestando servicios por cuenta de las entidades INFORPROG y SERMICRO, contratistas del Ayuntamiento de Sevilla, desde octubre de 2004, hasta que por sentencia firme es declarada la cesión ilegal figurando como cesionaria la entidad local citada, con efectos del 15 de septiembre de 2004, antigüedad reconocida mediante Decreto del Ayuntamiento fechado el 21 de enero de 2008, que comenzó a retribuir directamente sus servicios a partir del 10 de diciembre de 2008. Reclamadas diferencias salariales en razón de las retribuciones que como personal del Ayuntamiento debió percibir el actor, el Juzgado de lo Social estimó en parte la demanda, condenando a la demandada al pago de las cantidades devengadas entre octubre de 2004 y diciembre de 2007, y declarando prescritas las correspondientes al periodo transcurrido hasta septiembre de 2007. En Suplicación se confirma la anterior resolución, afirmando la eficacia "ex tunc" de las sentencias que declaran la existencia de cesión ilegal, produciendo el efecto de reconocer la totalidad de las cantidades devengadas salvo las que resulten afectadas por la prescripción, sin que en este caso se reconozca efecto interruptivo a la solicitud de ejecución provisional de la sentencia sobre cesión ilegal el 30 de enero de 2007 .
Recurre el trabajador en casación para la unificación de doctrina y ofrece como sentencia de contraste la dictada el 14 de octubre de 2006 por el Tribunal Superior de Justicia de Cantabria . En la sentencia de comparación se había declarado a Electra del Viesgo S.A. incursa en cesión ilegal de los dos demandantes que prestaban servicios, cada uno en diferente empresa. Reclamadas diferencias salariales devengadas a partir de julio de 2000, no consta la parte dispositiva de la sentencia del Juzgado de lo Social, y sí la de la sentencia referencial, desestimatoria del recurso de la demandada. En sus razonamientos la sentencia de contraste señala que la prescripción del artículo 59.2 del Estatuto de los Trabajadores deberá computarse desde que la acción pudo ser ejercitada, esto es, desde que los demandantes tuvieron noticia, el 16 de junio de 2004, de la sentencia sobre cesión ilegal por lo que presentada la papeleta de conciliación el 30 de diciembre de 2004, la acción no estaría prescrita.
Ciertamente resulta peculiar no contar con el Fallo de la Sentencia de instancia pero ello no impide la tarea de búsqueda de los extremos indispensables para valorar la existencia de contradicción. Así, en ambas resoluciones se trata de la reclamación de diferencias derivadas de cesión ilegal efectuada una vez que el interesado obtiene dicha declaración, la sentencia recurrida reconoce eficacia "ex tunc" a la sentencia sobre cesión ilegal, sin reconocer efecto interruptivo a la ejecución incoada. La sentencia de contraste, sin definir cual sea la naturaleza de la resolución declarando la cesión ilegal, fija el "dies a quo" en el momento a partir del cual puede ejercitarse la acción, es decir, no a partir de la fecha de devengo como lo hace la recurrida.
A la vista de los particulares de mérito deberá afirmarse la existencia de contradicción en los términos exigidos por el artículo 219 de la Ley de la Jurisdicción Social.
El recurrente alega la infracción de los artículos 59.1 y 43 del Estatuto de los Trabajadores , así como la doctrina contenida en las Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2005 , 5 de diciembre de 23006 y 11 de febrero de 2008 .
La cuestión que se suscita es doble pues se trata de determinar a partir de la naturaleza de la resolución que establece la cesión ilegal cual sea su incidencia en el reconocimiento de las diferencias económicas devengadas. La primera cuestión ha sido reiteradamente resuelta en favor del carácter declarativo de la sentencia sobre cesión ilegal, entre otras (R.C.U.D. 150/2010) de 24-11-2010 , ( R.C.U.D. 2637/2012) de 4-7-2013 , ( R.C.U.D. 4927/2005) de 5-12-2006 , ( R.C.U.D . 3630/2004) de 30-11-2005 .
A su vez, la naturaleza declarativa le confiere efectos ex tunc y por lo tanto el "dies a quo" coincidirá con la fecha en la que, a tenor del devengo, pudo el interesado reclamar las diferencias, salvo el efecto de la prescripción. Así se resolvió en la Sentencia del Tribunal Supremo de 24-11-2004 (R. 6369/2003 ) reiterando la doctrina de las Sentencias del Tribunal Supremo: "Con arreglo a la doctrina unificada ( SSTS de 1 de diciembre de 1993, (R.C.U.D. 4203/1992 ), 23 de octubre de 1990 , 5 de junio de 1992, (R.C.U.D. 2314/1991 ), 23 de junio de 1994, (R.C.U.D. 2410/1993 ), 29 de diciembre de 1995, (R.C.U.D. 2213/195 ), 21 de septiembre de 1999, (R.C.U.D. 4162/1998 ), 8 de febrero de 2000, (R.C.U.D. 2134/1999 ), 24 de julio de 2000, (R.C.U.D. 2485/1999 ),"la tramitación de un procedimiento anterior en el que se postulaba un pronunciamiento declarativo no afecta a la obligación del actor a reaccionar en evitación de la prescripción porque esta no comienza a computarse a partir de la sentencia declarativa antecedente, sino desde la fecha en que, habiéndose denegado la correspondiente retribución, no se hizo efectivo el momento legalmente previsto para el pago.
En el mismo sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 15-3-2010 (R.C.U.D. 1854/2009 ) y de 16-2-2010 ( R. 1734/2009 ): "Unicamente deberían quedar fuera de la afectación de la nulidad aquellas situaciones, producidas con anterioridad a la anulación del precepto convencional, que ya hubieran sido refrendadas por sentencia firme, de forma similar a lo que establece respecto de la anulación de los reglamentos el art. 73 de la Ley 29/1998 de 13 de Julio -reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa-, pero nunca los actos de gestión empresarial, para los que el efecto "ex tunc" de la declaración de nulidad únicamente podrá verse afectado por la prescripción o por la caducidad."
Por razones de homogeneidad y seguridad jurídica y dada la sustancia igualdad de los supuestos examinados procede la aplicación al caso contemplado de la doctrina de mérito al no existir nuevas consideraciones que aconsejen su modificación.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede la desestimación del recurso, sin que haya lugar a la imposición de costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley de la Jurisdicción Social.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación procesal de D. Carlos Jesús , contra la sentencia dictada el 26 de julio de 2012 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede Sevilla), en recurso de suplicación nº 3866/2010 , interpuesto contra la sentencia de fecha 10 de septiembre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Sevilla , en autos núm. 162/2009, seguidos a instancias de D. Carlos Jesús frente al EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SEVILLA Y SERMICRO sobre RECLAMACION DE CANTIDAD. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones a la Sala de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Maria Milagros Calvo Ibarlucea hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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