ATS 2499/2013, 19 de Diciembre de 2013

Por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 5ª), en autos nº Rollo de Sala 31/2013, dimanante de Procedimiento Abreviado 1/2013 del Juzgado de Instrucción nº 18 de Valencia, se dictó sentencia de fecha 3 de junio de 2013 , en la que se condenó "a Narciso , como autor responsable de un delito de robo con violencia, con la concurrencia de circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal de reparación parcial del daño, y analógica de drogadicción, y de la circunstancia agravante de disfraz, a la pena de cuatro años, siete meses y quince días de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de una tercera parte de las costas procesales.

Que debemos condenar y condenamos a Narciso , como responsable en concepto de autor de dos faltas de lesiones, a la pena, por cada una de ellas, de nueve días de localización permanente.

Asimismo, debemos condenar y condenamos a Narciso , a indemnizar al Inspector Jefe del Cuerpo Nacional de Policía, con carnet profesional nº NUM000 , en la cantidad de 2.760 €, por el daño corporal causado, y a Blanca , en la cantidad de 2.370, por las lesiones y secuelas causadas; cantidades que devengarán, hasta su pago, y a favor de aquellos, un interés anual igual al interés legal del dinero.

Que debemos absolver y absolvemos libremente a Narciso , de los delitos de detención ilegal de que venía acusado, declarando de oficio dos terceras partes de las costas." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Narciso , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Jacinto Gómez Simón. El recurrente menciona los siguientes motivos de casación: 1) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del art. 242.3 del CP ; 2) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del art. 22.2 del CP , en relación con el art. 24 de la CE , y el principio in dubio pro reo; 3) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, falta de motivación de la pena; y 4) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por inaplicación de los arts. 16.1 y 62 del CP .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Monterde Ferrer.

Se formaliza por la representación procesal del recurrente el primer motivo de su recurso al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del art. 242.3 del CP .

1. El motivo se desarrolla planteando que la agravación responde a un aprovechamiento "in situ" de armas o instrumentos peligrosos por un coautor de los hechos, por lo que no puede haber comunicabilidad de dicha circunstancia al recurrente, que no se aprovechó de la misma, ni tuvo conocimiento ni respondía a un plan deliberado. Se invocan al efecto las manifestaciones de la víctima.

2. La naturaleza del motivo obliga a partir de los estrictos términos del relato probatorio ( STS 13-4-04 ).

   Nos encontramos ante un supuesto típico de autoría conjunta del hecho delictivo del art. 28 C.P ., pues los tres acusados participaron según el plan previamente diseñado por los mismos y asumido por cada uno de ellos (elemento subjetivo de la coautoría delictiva), y en ejecución de ese proyecto delictivo común, cada uno llevó a cabo el papel asignado para alcanzar el objetivo planificado (elemento objetivo de la coautoría), de manera que cada uno de los partícipes debe responder no solo de sus propias acciones sino de las ejecutadas por los demás. Y resulta de toda lógica considerar que el "modus operandi" establecido consistía en entrar (...), golpear, amenazar y apoderarse del botín (...). En último extremo, y aunque no hubiera sido inicialmente planeado el golpear a la víctima como forma de amedrentamiento, esta posibilidad era absolutamente previsible en el caso de que por parte de aquélla se hubiera hecho frente a los asaltantes, por lo que nos encontraríamos ante la figura de las "desviaciones previsibles" que, asumidas como tales por el copartícipe, debe responder de sus consecuencias ( STS 01-10-08 ).

   Cuando uno de los coautores "se excede" por su cuenta del plan acordado, sin que los demás lo consientan, el exceso no puede imputarse a los demás, porque más allá del acuerdo no hay imputación recíproca. De no entenderlo así se vulneraría el principio de responsabilidad subjetiva y el de culpabilidad por el hecho. No obstante, sí responderán los coautores de las desviaciones de uno de ellos que fueran previsibles y asumidas por los restantes, de suerte que en la conducta de estos concurran los elementos propios del dolo eventual ( STS 13-07-09 ).

3. El hecho probado de la sentencia recurrida narra, resumidamente, cómo sobre las diez horas y cinco minutos del 07-11-12, cuando Eulalia . abría la puerta para salir de su domicilio, aprovecharon para introducirse en la vivienda el recurrente y otros dos individuos, puestos previamente de común acuerdo entre sí, y llevando todos ellos el rostro cubierto con un pasamontañas. Uno de ellos oprimió el rostro de la Sra. Eulalia con la mano mientras le decían que sabían que su esposo tenía dinero en casa, exigiéndole que les diera dinero, ella les entregó 600 euros en efectivo apoderándose los individuos de relojes y joyas que había en el dormitorio. Seguidamente, uno de ellos le dijo que sabían que tenía medio millón de euros en casa y al negarlo ella, le golpearon con el puño en la cabeza y le ataron las manos con unas bridas de metal finas, que le hicieron sangrar, llevándola maniatada hasta la biblioteca, en donde se encontraba la caja fuerte. Mientras esto sucedía, la hija de la Sra. Eulalia , Blanca , que estaba en la casa, advirtiendo que habían entrado extraños en la vivienda llamó a su padre. Tras hablar con su padre, Blanca se encontró con dos de los tres individuos, que le ataron las manos con unas bridas, y las piernas, requiriéndole más dinero. Y, mientras uno de los individuos se quedó con la Sra. Eulalia intentando abrir la caja fuerte, y golpeándola porque no lo conseguía, otro llevó a la hija, arrastrándola, hasta dos dormitorios registrándolos y volviendo tras ello con la misma hasta la biblioteca, donde le quitaron las bridas de las manos para que intentara abrir la caja, y la conminaron para que llamara a su padre y le pidiera la combinación. Como no consiguieron abrir la caja fuerte, los individuos amedrentaron con un cuchillo y un objeto de piedra en forma de huevo a las dos mujeres, golpeándolas en la cabeza con la mano. En la vivienda se hallaba también la madre de la Sra. Eulalia , que presenció los hechos, pero no fue agredida. Los individuos se apoderaron de diversos efectos y 220 euros. Continúa el hecho probado narrando la llegada a la vivienda del dueño de la misma y de una patrulla de policía local, intentando los tres individuos -al advertirlo- darse a la fuga, consiguiéndolo dos de ellos, perdiendo uno de ellos en la huida, una pistola detonadora, con su cargador. El recurrente fue detenido tras salir del inmueble, y en el cacheo posterior le fue intervenido uno de los teléfonos móviles sustraídos, un billete, unos guantes y un pasamontañas. Describe el hecho probado las lesiones sufridas por las víctimas como consecuencia de todo ello.

   Es claro que el relato de hechos afirma que como no consiguieron abrir la caja fuerte, los individuos amedrentaron con un cuchillo y un objeto de piedra en forma de huevo a las dos mujeres, golpeándolas en la cabeza con la mano. Y la fundamentación jurídica de la sentencia explica que resulta evidente y acreditado del conjunto de la prueba el concierto previo que medió entre los tres partícipes para la ejecución del violento acto desposesorio (como acredita que los tres se introdujeron en la vivienda al mismo tiempo, todos ellos llevando un pasamontañas y con bridas para la sujeción de las víctimas). Sin perjuicio del concreto reparto de papeles o tareas realizado para mejor cometer el robo, todos ellos deben responder, como coautores, de la violenta sustracción consumada y del resultado lesivo causado en la comisión del robo, tanto más, dice la sentencia, cuanto que en el presente caso ninguno de los intervinientes se opuso al uso de intimidación con medios peligrosos y empleo repetido de violencia sobre las víctimas, revelando así el propósito común y voluntad preconcertada por todos ellos de cometer un robo violento en la vivienda de autos, habiendo perpetrado el recurrente personalmente el apoderamiento de, al menos, un móvil y un billete de 20 euros que fueron hallados en su persona tras su detención.

   Como decíamos en la Sentencia de 13-07-2009 , todos intervinieron en la planificación del robo en la vivienda y todos asumieron el cometido de entrar y realizar el delito conjuntamente. El empleo de la violencia sobre la víctima era por tanto parte del robo planeado y en cualquier caso era una incidencia de la sustracción absolutamente previsible en aquella manera de ejecutarla dentro de una vivienda ocupada por su dueña. El dato probado de ir provistos de elementos para atar a la víctima expresa la voluntad concorde y anticipada de usar la violencia física sobre ella siendo previsible que su resistencia u otra circunstancia cualquiera desembocara en la posibilidad de amedrentar a las víctimas empleando para ello cualquier objeto capaz para ello, como así sucedió, en el asalto simultáneamente realizado por todos, y del que todos son autores, respondiendo cada uno por lo realizado por los demás, incluidas las amenazas y los golpes producidos por uno en el uso de la violencia prevista en el plan para la ejecución del robo.

   De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .

Se formula el segundo motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del art. 22.2 del CP , en relación con el art. 24 de la CE , y el principio in dubio pro reo.

1. Dice el recurrente que, de acuerdo con las declaraciones de la víctima, y de lo consignado en el hecho probado, la agravación de disfraz no puede alcanzar al acusado, puesto que no se benefició de su uso por otros.

2. La "ratio essendi" de la agravación es plural, ya que unas veces se trata de evitar una mayor facilidad en la ejecución del hecho y, otras la impunidad del autor.

   Por lo demás, la doctrina de esta Sala es reiterada y pacífica al declarar la comunicabilidad de esta agravante de naturaleza objetiva a los partícipes en el hecho delictivo e integrados en el "pactum sceleris" que tienen conocimiento de ella al tiempo de su acción o cooperación al delito.

   La circunstancia de agravación es de naturaleza objetiva y servirá para la agravación de quienes conozcan su empleo en la comisión de los hechos. Ese conocimiento se declara probado y se explica en la fundamentación de la sentencia, por lo que el motivo se desestima ( STS 06-05-04 ).

3. Alega el recurrente que la sentencia da por sentado que llevaba puesto un pasamontañas y lo hace, basado únicamente en suposiciones que luego matiza afirmando que, en todo caso, aunque no llevase el pasamontañas se trata de una circunstancia comunicable, contradiciendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

   En el relato de hechos probados de la sentencia recurrida se comienza afirmando que cuando Eulalia . abría la puerta para salir de su domicilio, aprovecharon para introducirse en la vivienda el recurrente y otros dos individuos, puestos previamente de común acuerdo entre sí, y llevando todos ellos el rostro cubierto con un pasamontañas. Uno de ellos oprimió el rostro de la Sra. Eulalia con la mano mientras le decían que sabían que su esposo tenía dinero en casa, exigiéndole que les diera dinero, ella les entregó. Seguidamente, uno de ellos le dijo que sabían que tenía medio millón de euros en casa y al negarlo ella, le golpearon con el puño en la cabeza y le ataron las manos con unas bridas de metal finas, que le hicieron sangrar, llevándola maniatada hasta la biblioteca.

   Y el Tribunal sentenciador dice, en el fundamento de derecho segundo, que resultó acreditado que los autores al tiempo de la comisión de los hechos cubrían su rostro y facciones con un pasamontañas, obviamente para dificultar su identificación y reconocimiento por las víctimas. Y, añade el Tribunal que, habiendo alegado la defensa que la testigo Sra. Eulalia no habría podido afirmar con seguridad si el tercer individuo, que vio en un pasillo (y que según dicha defensa, sería el acusado) llevaba también la cara cubierta, lo cierto es que todo apunta a que los tres coautores llevaban tapado el rostro con un pasamontañas, pues el acusado llevaba uno consigo que le fue hallado en cacheo practicado en su detención y guantes, no teniendo sentido que no lo hubiese empleado como hicieron los otros partícipes. Y sería ilógico, como apunta el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, que lo hubiera mantenido puesto en su intento de fuga. Siendo que, en todo caso, conforme a la STS 09-06-11 , dice la sentencia, aunque él no ocultase su fisonomía la agravación se extiende a su persona, por su carácter comunicable cuando el concierto previo alcanzado entre los tres copartícipes incluía el empleo de dicho disfraz.

   De lo que se sigue que la agravación no se ha aplicado incorrectamente y el motivo ha de ser inadmitido conforme a lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, falta de motivación de la pena, en relación con los arts. 120.3 de la CE , y 66.7 y 72 del CP .

1. Alega el recurrente que se ha vulnerado el principio de proporcionalidad de las penas. Concurriendo dos atenuantes - reparación del daño y analógica de drogadicción-, no han sido tenidas en cuenta por el Tribunal que se ha limitado a valorar la agravante de disfraz y las específicas del tipo a la hora de imponer la pena. Siendo la pena máxima de 5 años, el Tribunal ha impuesto la de 4 años, 7 meses y 15 días de prisión. Concurren dos atenuantes y una sola agravante que no han sido compensadas racionalmente, además de que el recurrente fue detenido desde un primer momento, cuando no tenía disponibilidad de los objetos sustraídos. Tampoco se han valorado las concretas circunstancias del recurrente en cuanto a la agravación por empleo de instrumento peligroso, siendo la participación de los otros intervinientes mucho más activa, diciendo la testigo que el tercero no intervino en los hechos ocurridos y que fue la persona detenida, insistiendo el motivo en que el recurrente no llevaba el pasamontañas puesto.

2. Con carácter general, es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley, con o sin el establecimiento de criterios orientadores. La individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de penas inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 10-11-09 ).

3. La calificación de los hechos por el Tribunal de instancia ha sido la de considerar cometido un delito de robo con violencia y uso de medio peligroso cometido en casa habitada, previsto y penado en los arts. 237 y 242.1 del CP -y dos faltas de lesiones-, con la concurrencia de las atenuantes de los arts. 21.5 CP -reparación del daño - y 21.7 CP -analógica a la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las drogas-, y la agravante del art. 22.2 del CP , de ejecutar el hecho mediante disfraz.

En esencia, la sentencia razona que no ha apreciado un fundamento cualificado de atenuación, en tanto que la atenuante del art. 21.5 del CP , se ha configurado por haber ingresado la madre del acusado el día del señalamiento del juicio, la suma de 1.500 euros en concepto de "responsabilidad civil", y porque la analógica de drogadicción la ha configurado el consumo "de cocaína y cannabis en el último año", que a criterio del forense no produce al acusado alteraciones, teniendo un "funcionamiento intelectual general plenamente satisfactorio". Las atenuantes son "de menor entidad" razona la sentencia y, en consecuencia, la Sala considera, en aras a dar adecuada respuesta penológica a los graves hechos enjuiciados, la imposición al recurrente de las penas en su extensión media, que para el delito de robo cometido se corresponden con 4 años, 7 meses y 15 días de prisión. Siendo la pena mínima imponible la de 4 años y 3 meses en virtud de lo dispuesto en el art. 242.2 y 3 del CP , y la máxima de 5 años, y habiendo compensado el Tribunal las circunstancias concurrentes en la forma vista, descartando tanto un fundamento cualificado de atenuación, como afirma la sentencia, como un fundamento cualificado de agravación -dada la pena impuesta- la fijada por el Tribunal, es, en efecto, la pena legalmente procedente en su extensión media, que aparece adecuadamente razonada; excluye todo indicio de arbitrariedad, justificando la extensión de las penas en las circunstancias concurrentes en los graves hechos atribuidos al recurrente -absuelto de los delitos de detención ilegal por los que fue también acusado- y no resulta desproporcionada.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .

Se formula el último motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por inaplicación de los arts. 16.1 y 62 del CP .

1. Alega el recurrente que los hechos constituyen un delito de robo en grado de tentativa, no consumado. No existió la disponibilidad, siquiera potencial, pues no se habían superado los controles que el propietario tenía dispuestos sobre sus cosas ni puede decirse que se hubiera perdido el control sobre el objeto sustraído. El recurrente fue detenido en el instante en que salía del inmueble, donde le fueron ocupados e intervenidos los objetos que había sustraído.

2. Hallándonos ante un concierto para la comisión de la infracción criminal, con común intervención de los distintos sujetos, cooperando todos al mismo fin en ese eventual consorcio, con proyectada participación plural en sus efectos y beneficios, el acto consumativo de cualquiera de los intervinientes tiene virtud comunicativa y trascendente respecto de los restantes, cual corresponde a la dinámica y esencia de la coautoría, conllevando en apuntados casos la plena realización del plan criminal trazado, pese a que alguno de los partícipes vea fallidos sus propósitos de apropiación y disponibilidad de determinados efectos. Criterio reiterado en resoluciones de esta Sala del que son muestra, entre otras, las Sentencias de 20 febrero y 15 diciembre 1982 , 30 abril y 13 junio 1985 , 17 marzo y 3 julio 1987 , 21 junio y 21 septiembre 1988 , 6 febrero 1989 y 7 mayo 1992 . Siendo contundente la de 6 febrero 1989 en su afirmación de que si son capturados uno o más de los agentes, y otro u otros logran escapar con el producto de la depredación, sea total o parcial, el delito se ha consumado para todos ( STS 10-10-97 ). Recordaba la STS nº 490/2.007, de 7 de Junio , con cita de otras sentencias anteriores, que la consumación del delito por parte de alguno de los coautores se comunica a los restantes partícipes: de acuerdo con el criterio de la accesoriedad limitada que rige en nuestro Derecho, y que exige que el hecho principal haya sido típico y antijurídico, el grado de ejecución del hecho depende del alcanzado por la acción de los que lo ejecutan (criterio que tiene operatividad tanto para la coautoría como para la cooperación, sea ésta necesaria o no). Por lo tanto, si alguno de los coautores logró la consumación de la acción típica y antijurídica alcanzada por la decisión común al hecho, esta consumación es imputable a todos los partícipes que no hayan desistido del delito.

3. El hecho probado relata cómo los autores de los hechos actuaron puestos previamente de común acuerdo entre sí, narrando los diversos actos de apoderamiento que llevaron a cabo y señalando que, finalmente, los tres individuos intentaron darse a la fuga consiguiéndolo dos de ellos, en tanto que el recurrente fue detenido tras salir del inmueble, y en el cacheo posterior le fue intervenido uno de los teléfonos móviles sustraídos, un billete, unos guantes y un pasamontañas.

Como explica el Tribunal de instancia, resulta evidente y acreditado del conjunto de la prueba el concierto previo que medió entre los tres partícipes para la ejecución del violento acto desposesorio (como acredita que los tres se introdujeron en la vivienda al mismo tiempo, todos ellos llevando un pasamontañas y con bridas para la sujeción de las víctimas). Sin perjuicio del concreto reparto de papeles o tareas realizado para mejor cometer el robo, todos ellos deben responder, como coautores, de la violenta sustracción consumada, que el hecho probado describe, sin perjuicio de que al recurrente se le ocuparan los concretos efectos que él portaba.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: