STS 985/2013, 27 de Diciembre de 2013
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 27 Diciembre 2013 |
| Número de resolución | 985/2013 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Diciembre de dos mil trece.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Leon , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Séptima, que fue condenado por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente acusado representado por la Procuradora Sra. Palomares Quesada.
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- El Juzgado de Instrucción nº 4 de Elche instruyó sumario con el nº 3 de 2008 contra Leon y otros, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Séptima, que con fecha 29 de junio de 2012 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: A principios de octubre de 2007 se inició por el grupo de estupefacientes de la Comisaría de Elche una investigación sobre los hermanos Leon , ya relacionados en otras ocasiones con el tráfico de cocaína y respecto de los cuales se realizaron seguimientos y vigilancias comprobada su relación con otros distribuidores de cocaína. Se solicitó y obtuvo por Auto la intervención de las comunicaciones telefónicas de estos dos, la inicial por Auto de 16-10-2007 así como también del procesado Sergio , mayor de edad y sin antecedentes penales, del contenido de las citadas conversaciones se supo que Sergio se iba a aprovisionar de cocaína que le iba a ser facilitada por Edemiro y Leon , ambos mayores de edad, el segundo ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 8-2-2000 por un tribunal francés a la pena de 7 años de prisión, el primero con antecedentes penales cancelables; el día 9 de enero de 2008 se entablaron conversaciones en el sentido ya señalado y se efectuó un seguimiento a Sergio que se trasladó de su domicilio en Arenales del Sol en C/ DIRECCION000 nº NUM000 planta NUM001 a Elche a recoger la cocaína y posteriomente la trasladó a Arenales del Sol c/ DIRECCION001 , nº NUM002 bloque NUM001 puerta NUM003 . El mismo día 10 de enero se obtuvo por Auto de Entrada y Registro de los citados domicilios así como de los de Edemiro sito en la c/ DIRECCION002 nº NUM002 NUM003 y de Leon sito en la c/ DIRECCION003 nº NUM004 , NUM005 , ambos últimos de Elche. En el registro practicado en el domicilio de DIRECCION001 fueron ocupados un envoltorio de 1001 gramos de cocaína y una riqueza media expresada en base del 72%, otro envoltorio con 832,9 gramos de cocaína y una riqueza media del 79,9% y una papelina con 0,9 gramos de cocaína y una riqueza media del 52%, una báscula de precisión digital y 42 sobres de Manicol de 210 gramos (sustancia de corte); en el domicilio de la c/ DIRECCION000 fueron intervenidos 66.248 euros, papeles manuscritos con nombres y cantidades (de tráfico de drogas) y en su poder 1.100 euros, las llaves de ambos domicilios, así como el turismo E.....-AZ . En el registro del domicilio de Leon solo fue intervenido un teléfono móvil y 410 euros. En el domicilio de Edemiro sito en la c/ DIRECCION002 fueron intervenidos dos envoltorios, uno con 999,1 gramos de cocaína y una riqueza media expresada en base del 72,8%, otro envoltorio con 17,5 gramos de hachís y una riqueza media expresada en THC del 13,3%, así como 14.300 euros, tres básculas de precisión y el turismo .... BFN , en este último registro no fue hallado Edemiro pero sí su esposa procesada Felicidad , mayor de edad y sin antecedentes penales, tanto una de las básculas como la cocaína fueron halladas en la cocina debajo del fregadero, la otra báscula fue hallada en el dormitorio del matrimonio. La cocaína encontrada en poder de Sergio tiene un valor de 122.146 euros y la hallada en el domicilio de Edemiro y Felicidad tiene un valor de venta de 61.700 euros. Y el procesado Fructuoso , mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, que no solo recogía la cocaína en Madrid, sino que también la adulteraba, al tiempo de su detención se practicó en su domicilio sito en Crevillente C/ DIRECCION004 nº NUM006 NUM007 entrada y registro, siendo allí detenido el acusado Edemiro , ocupándose en el citado domicilio 2.220 euros, tanto a Fructuoso como a Edemiro le fueron intervenidos papeles con anotaciones de nombres y cantidades (contabilidad de tráfico de drogas). En la realización de los hechos narrados Sergio , Edemiro y Leon actuaron a causa de su grave adicción a drogas tóxicas y estupefacientes. No consta debidamente acreditada la participación en los hechos descritos, del procesado Jose Luis , identificado por conversaciones intervenidas que no han sido posteriormente adveradas.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos libremente al procesado Jose Luis del delito contra la salud pública del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal, con todos los pronunciamientos favorables y costas de oficio en una sexta parte. Que debemos condenar y condenamos a los procesados en esta causa: Edemiro , como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de drogadicción y de dilaciones indebidas, a la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial por igual tiempo, multa de 61.700 euros, responsabilidad personal subsidiaria de 15 días si no la satisfaciere voluntariamente o por la vía de apremio, y a una sexta parte de las costas causadas en este procedimiento. Leon , como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de drogadicción y de dilaciones indebidas, y la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, inhabilitación especial por igual tiempo, multa de 61.700 euros, responsabilidad personal subsidiaria de 15 días si no la satisfaciere voluntariamente o por la vía de apremio, y a una sexta parte de las costas causadas en este procedimiento. Sergio como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de drogadicción y de dilaciones indebidas a la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial por igual tiempo, multa de 122.146 euros, responsabilidad personal subsidiaria de 15 días si no la satisfaciere voluntariamente o por la vía de apremio, y a una sexta parte de las costas causadas en este procedimiento. Felicidad como autora responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de tres años y un día de prisión, inhabilitación especial por igual tiempo, multa de 61.700 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 15 días si no la satisfaciere voluntariamente o por la vía de apremio, y al pago de una sexta parte de las costas del procedimiento. Fructuoso como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial por igual tiempo, multa de 900 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 15 días si no la satisfaciere voluntariamente o por la vía de apremio, y al pago de una sexta parte de las costas del procedimiento. El dinero intervenido, vehículo propiedad de Sergio , matrícula E.....-AZ , y demás efectos incautados a los acusados condenados, han de ser objeto de comiso, con adjudicación al fondo creado por Ley 17/03 de 29 de mayo; dándose a las sustancias ocupadas el destino legal. Abonamos a los procesados la totalidad de tiempo de prisión provisional sufrido por esta causa para el cumplimiento de las expresadas penas de privación de libertad. Notifíquese esta sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el art. 248.4 L.O.P.J ., haciendo saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por la representación del acusado Leon , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Leon , lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN: Motivo único.- Por infracción de ley que previene y autoriza el número 1 del art. 849 L.E.Cr ., se denuncia la indebida aplicación de la agravante de reincidencia prevista en el número 8 del art. 22 del C. Penal .
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, apoyó su único motivo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 18 de diciembre de 2.013.
En motivo único, el procesado Leon , alega infracción de ley, al amparo del art. 849.1º L.E.Cr ., por indebida aplicación del art. 22.8 C.P .
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El impugnante sostiene que no concurre la agravante de reincidencia ya que para ello sería preciso que constaran en el factum: fecha de la sentencia condenatoria, el de su firmeza, el delito por el que se condenó, la pena o penas impuestas y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas.
De no constar tales datos imprescindibles, como ocurre en el presente caso, se imponía practicar el cómputo de rehabilitación de un modo favorable al reo.
Si desconociéndose la fecha de la firmeza, se parte de la fecha de la sentencia, 8-febrero-2000 , es obvio que han transcurrido, hasta que se cometieron los hechos enjuiciados en esta causa (octubre de 2007) más de los cinco años precisos para alcanzar la rehabilitación, todo ello al desconocer el momento exacto de la extinción o cumplimiento de la pena , del que únicamente podría prescindirse si desde la fecha de la sentencia, hasta la comisión de los mismos hechos no ha transcurrido el plazo rehabilitador previsto en el art. 136 C.P .
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Si analizamos la sentencia impugnada observamos que ni en hechos probados ni en los fundamentos jurídicos se menciona el delito por el que se ha condenado al recurrente. La circunstancia era determinante, pues la posibilidad de estimar la reincidencia presupone la condena previa "por delito del mismo título y de la misma naturaleza" ( art. 22.8 C.P .). Esta omisión, de ser rigurosos bastaría para no poder apreciar la agravación, ya que la expresión "un delito contra la salud pública" supondría una integración cualitativa de los hechos probados, vedada por el cauce procesal de la corriente infracción de ley.
No obstante, acudiendo al art. 899 L.E.Cr . (lo que también resulta dudoso hacerlo en perjuicio del reo) nos permite confirmar que, efectivamente, el delito por el que se condenó fue por "tráfico de drogas", pero sigue faltando la fecha en que la pena impuesta de 7 años quedó extinguida.
En ausencia de este dato debemos operar -como tenemos dicho- en beneficio del reo, ya que en ese cumplimiento pueden intervenir un conjunto de variables capaces de modificar de forma sustancial la finalización de la condena, tales como la prisión preventiva, redención de penas por el trabajo, indulto o expediente de refundición (SS.T.S. 369/2006 de 23 de marzo y 263/2009 de 18 de marzo). En nuestro caso y tomando la referencia de la legislación española ( art. 375 C.P .), preventivamente pudo haber estado privado de libertad hasta 4 años, dos más otros dos por prórroga ( art. 504 L.E.Cr .), y ello pudo haberse producido antes de dicar sentencia porque se desconoce la fecha en que se cometieron los hechos por los que se le imponen 7 años de prisión. Por desconocerse procesalmente dicha data tampoco podemos saber qué legislación resultaba aplicable (el Código de 1973 o el de 1995), pues en caso de ser el primero, cabría la redención de penas por el trabajo, plenamente factible en la prisión preventiva y por último es evidente, que a los pocos meses de recaída sentencia, supuesto hipotéticamente el cumplimiento de varios años de prisión preventiva y reducida por redención de penas por el trabajo, la pena pudo quedar extinguida, incluso en el propio año 2.000, por efecto de un indulto.
De ahí que, conforme a una consolidada doctrina de esta Sala, cuando intervengan variables que hagan imprecisa la fecha de extinción de la pena el cómputo ha de partir de la fecha de la sentencia o de su firmeza (SS.T.S. 435/2009 de 267 de abril; 814/2009 de 22 de julio, entre otras muchas).
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Habiendo transcurrido el plazo de 5 años, previsto en el art. 136 C.P ., máximo previsto para la cancelación, y aplicable a nuestro caso, si partimos de la existencia de un delito del art. 368 en relación al 369.5 C.P ., que prevé una pena de 6 a 9 años, resulta incontestable que han transcurrido 5 desde el 2.000 hasta la comisión de los nuevos hechos (octubre de 2007).
La eliminación de la agravante de reincidencia impone la obligación de seleccionar de nuevo la pena, sin que sea procedente aplicar la caduca doctrina de la pena justificada. Así, siguiendo las pautas del Tribunal inferior en quien reside la originaria facultad de individualizar las penas, comprobamos que rebaja en un grado la pena por concurrir dos atenuantes ( art. 66.1.2º C.P .), descartando la posibilidad de hacerlo en dos grados, ya que denotó cierta benevolencia en la estimación de las dilaciones indebidas y la atenuante de drogadicción se compagina mal (si nos atenemos a la doctrina de esta Sala) con los casos de tráfico de drogas a gran escala.
Así pues, cualitativamente operaremos con la rebaja en un grado. Dentro de esta rebaja, habrá que atender a la situación fáctica y a la personal de cada acusado (circunstancias del hecho y del culpable) y en tal tesitura es relevante que uno de los acusados, el recurrente, haya sido condenado, siete años antes de cometer un delito de la misma naturaleza, a la pena de 7 años de prisión. Ello hace que se estime como pena justa y proporcionada la de cuatro años, más grave que la de los acusados que no se hallaban en similar situación.
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Un dato más habría que tener en cuenta y es el error cometido por el Tribunal de instancia al imponer la pena y que debe corregirse en casación con ocasión de la nueva individualización. Nos referimos a la pena de multa, que debería modularse al modo y manera de la pena privativa de libertad, de tal suerte que si ésta se reduce en un grado, la multa proporcional deberá hacerlo en la misma medida (véase acuerdo no jurisdiccional de la Sala Segunda del 22 de julio de 2.008, que para reducir la pena se remite al art. 70 del C. Penal ).
Así la pena pecuniaria inferior en grado discurriría entre los 30.850 y 61.699 euros.
Si tenemos en cuenta que los acusados en el juicio oral aceptaron en su integridad los hechos imputados por el Mº Fiscal (ver fundamento 4º) resulta equitativo y proporcionado establecer la pena en el mínimo dentro de ese inferior grado, es decir, la multa sería de 30.850 euros, con igual arresto sustitutorio que el señalado. Esta reducción alcanzará a Edemiro por efecto del art. 903 L.E.Cr .
Las razones son las mismas para Sergio , cuya multa se reducirá a 61.073 euros, manteniendo el mismo arresto sustitutorio.
Por todo lo expuesto procede estimar el motivo único de casación, declarando de oficio las costas del recurso de conformidad al art. 901 L.E.Cr .
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley, con estimación de su único motivo interpuesto por la representación del acusado Leon ; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Séptima, de fecha 29 de junio de 2012 , en causa seguida contra el mismo y otros por delito contra la salud pública. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gomez
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Diciembre de dos mil trece.
En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Elche en el sumario nº 3 de 2008, y seguida ante la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Séptima, por delito contra la salud pública contra los acusados Edemiro , nacido el día NUM008 de 1962, hijo de Juan Manuel y Elvira , natural de Orihuela y vecino de Elche (Alicante), de estado casado, de profesión fontanero, con antecedentes penales cancelables, con instrucción, de solvencia no acreditada, en prisión provisional por esta causa desde el día 6 de febrero de 2008 hasta el día 11 de diciembre de 2009, en que se decretó su libertad provisional tras la prestación de fianza por importe de 12.000 euros, en cuya situación permanece; Leon , nacido el día NUM009 de 1968, hijo de Juan Manuel y Elvira , natural y vecino de Elche (Alicante), de estado casado, de profesión fontanero, ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 8-2-2000 por un Tribunal francés a la pena de siete años de prisión, con instrucción, de solvencia no acreditada, en prisión provisional por esta causa desde el día 11 de enero de 2008 hasta el día 11 de diciembre de 2009, en que se decretó su libertad provisional tras la prestación de fianza por importe de 12.000 euros, en cuya situación permanece; Sergio , nacido el día NUM010 de 1961, hijo de Guillermo y Eva María , natural de Ibias (Asturias) y vecino de Arenales del Sol-Elche, de estado casado, de profesión hostelero, sin antecedentes penales, con instrucción, de solvencia no acreditada, en prisión provisional por esta causa desde el día 10 de enero de 2008 hasta el día 15 de diciembre de 2009 en que se decretó su libertad provisional tras la prestación de fianza por importe de 12.000 euros, en cuya situación permanece; Fructuoso , nacido el día NUM011 de 2008 hijo de Juan Manuel y Lina , natural y vecino de Elche, de estado casado, de profesión zapatero, con antecedentes penales cancelables, con instrucción, de solvencia no acreditada, en prisión provisional por esta causa desde el día 6 de febrero de 2008 hasta el día 6 de mayo de 2009 en que se decretó su libertad provisional sin fianza, en cuya situación permanece; Felicidad , nacida el día NUM012 de 1962, hija de Luis Manuel y Eloisa , natural y vecina de Elche (Alicante), de estado casada, de profesión ama de casa, sin antecedentes penales, con instrucción, de solvencia no acreditada, en prisión provisional por esta causa desde el día 11 de enero de 2008 hasta el día 24 de enero de 2008 en que se decretó su libertad provisional sin fianza y contra Jose Luis , nacido el día NUM013 de 1955, hijo de Demetrio y Tomasa , natural de Santurce (Vizcaya) y vecino de Alicante, de estado separado, de profesión soldador, ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 8-3-99 por delito de tráfico de drogas a la pena de nueve años de prisión y multa, con instrucción, de solvencia no acreditada, en prisión provisional por esta causa desde el día 15 de enero de 2008 hasta el día 18 de enero de 2008, en que se decretó su libertad provisional sin fianza, en cuya situación permanece y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 29 de junio de 2012 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia de instancia.
Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquello que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con los motivos que se estiman.
Conforme tenemos dicho en la sentencia rescindente deberá procederse a la nueva individualización de la pena, al estimar el motivo único, que excluye la agravante de reincidencia.
La pena de multa deberá también rebajarse en un grado por imperativo legal y conforme al acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 22 de julio de 2008; a los condenados no recurrentes en quienes concurran iguales circunstancias ( Edemiro y Sergio ), deberá reducirse la multa a la mitad de la que les fue impuesta.
Que debemos condenar y condenamos a Leon como autor responsable de un delito consumado de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, cualificado por la notoria importancia con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas y de drogadicción a la pena de cuatro años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 30.850 euros con arresto sustitutorio de 15 días y a las costas que procedan en primera instancia (sexta parte). Por efecto del art. 903 L.E.Cr . la multa impuesta a los no recurrentes Edemiro y Sergio se reducirá a la mitad (30.850 y 61.073 respectivamente, manteniendo el mismo arresto sustitutorio).
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gomez
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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