STSJ Cantabria 227/2013, 21 de Marzo de 2013
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 21 Marzo 2013 |
| Número de resolución | 227/2013 |
SENTENCIA nº 000227/2013
En Santander, a 21 de marzo de 2013.
PRESIDENTE
Ilmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS (PONENTE)
MAGISTRADAS
Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz
Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Fernández García
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de Oceanografía y Ferrovial Servicios S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Seis de Santander, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS, quien expresa el parecer de la Sala.
Que según consta en autos se presentó demanda por Dª. Leocadia y Doña Olga siendo demandados Eulen S.A., el Instituto Nacional de Oceanografía y Ferrovial Servicios S.A., sobre Otros derechos laborales, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 30 de mayo de 2012, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.
Que como hechos probados se declararon los siguientes:
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- Las actora, Dña. Leocadia y Dña. Olga, han venido prestando sus servicios profesionales en las empresas adjudicatarias del servicio de mantenimiento permanente y asistencia técnica de operación en la planta de cultivos del Centro Oceánico de Santander, desde el 1 de enero de 1998, con la categoría profesional de Analista de 2ª y salario mensual según convenio.
Desde el 1 de julio de 2011, la empresa FERROVIAL SERVICIOS S.A es la adjudicataria del servicio de mantenimiento y asistencia técnica en operación en la planta de cultivos del IEO, siendo la anterior empresa adjudicataria, EULEN S.A.
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- Consta en las actuaciones, y se da por reproducido, el Pliego de condiciones técnicas que han de regir la contratación por concurso de la asistencia técnica de operación y el mantenimiento permanente de las plantas de cultivos marinos del IEO, desde el 1 de julio de 2011 hasta el 30 de junio de 2012.
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- Las funciones que desarrollan las actoras aparecen recogidas en la Sentencia de fecha 30 de julio de 2007 del Juzgado de lo Social nº 3 de Santander, dictada en los autos nº 232/2007, que fue confirmada por la Sentencia del TSJ de Cantabria de fecha 10 de abril de 2008 .
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- Las actoras desarrollan su actividad en el centro de trabajo ubicado en el Instituto Español de Oceanografía sito en el Barrio Bolado s/n de Santander. Los medios materiales que utilizan para el desarrollo de su actividad son propiedad del IEO, salvo una furgoneta y el material contenido en la misma, que consta en las fotografías obrantes en las actuaciones.
Las actoras trabajan a turnos, de mañana, tarde y fin de semana, tienen un horario y unos turnos distintos del personal del IEO, que ficha, mientras que las actoras no fichan.
Las actoras carecen de correo electrónico del IEO, correo que sí tiene el personal de IEO.
Las actoras llevan uniforme correspondiente a la empresa adjudicataria, quien, además, le proporciona los EPI correspondientes.
La formación del personal de las empresas adjudicatarias no es realizada por el personal del IEO.
Las sustituciones de los empleados por vacaciones, permisos, enfermedad... son realizadas por personal de la empresa adjudicataria. En caso de ausencia de empleados de la empresa adjudicataria del servicio, el IEO contacta con dicha empresa para que se proceda a la sustitución.
La petición de vacaciones y permisos y la comunicación de enfermedades que les impiden acudir a trabajar, es realizada por las actoras a la empresa adjudicataria, no al IEO.
La actual empresa adjudicataria, FERROVIAL SERVICIOS S.A ha adscrito a D. Ezequias y D. Hermenegildo como Encargado y Gestor Técnico del personal de FERROVIAL que presta servicios en el IEO.
D. Hermenegildo ha mantenido reuniones con el Director del IEO y los biólogos a fin de que la relación entre los mismos y el personal de FERROVIAL SERVICIOS S.A no sea directa.
D. Hermenegildo no tiene despacho en el centro de trabajo del IEO ni llave de acceso al mismo.
La organización del trabajo que desarrolla el personal de FERROVIAL SERVICIOS S.A se realiza entre los propios trabajadores y los biólogos, quienes dan instrucciones a los mismos sobre las tareas a realizar.
En casos de urgencia, las actoras disponen del teléfono móvil de la investigadora de guardia y también del de los investigadores de cada proyecto en concreto.
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- Con fecha de 17 de mayo de 2011 se celebró acto de conciliación ante el ORECLA, que cerró Sin Avenencia respecto de la empresa EULEN S.A e Intentado sin efecto respecto del IEO, y asimismo, se ha agotado la vía administrativa previa respecto del IEO.
Que contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación las partes demandadas, siendo impugnados por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.
Los recursos interpuestos por el Instituto Español de Oceanografía y por Ferrovial Servicios S.A. coinciden en la alegación de haberse infringido el artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores y en el caso de la primera entidad referida también se dice vulnerado el artículo 301 del Real Decreto 3/2011, de la Ley de Contratos del Estado, así como de la jurisprudencia dictada en desarrollo del primero de estos preceptos.
Es cierto que para obtener el convencimiento acerca de la existencia de cesión, bien puede partirse de la doctrina jurisprudencial reiterada, que se ha venido elaborando a partir de la diferenciación de la cesión ilegal y contratas.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 1991 (RJ 1991, 58), entre otras, ya declaraba que existe una contrata «cuando la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables, pudiéndosele imputar efectivas responsabilidades contractuales, aportando en la ejecución de la contrata su propia dirección y gestión, con asunción del riesgo correspondiente, manteniendo, en todo caso, a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección, conservando con respecto a los mismos los derechos, obligaciones, riesgos y responsabilidades que son inherentes a la condición de empleador».
La distinción entre ambas figuras (la cesión ilegal de mano de obra y la contratación de servicios) es más clara cuando la empresa contratista no cuenta con infraestructura propia e independiente; en tales casos no existe duda en declarar la existencia de una cesión ilegal de trabajadores. Por ello, las dificultades surgen cuando la empresa contratista es una empresa real y tiene una organización e infraestructura propia, como en el caso actual, pues, en tales casos, esta circunstancia por sí sola no elimina la posible existencia de una cesión ilícita, radicando el elemento diferenciador en la ejecución de los servicios contratados con la empresa principal.
La Sentencia del Tribunal Supremo, de 21 de enero de 2003 (RJ 2003, 1875), parte de la delimitación entre la válida descentralización productiva y la cesión ilegal de trabajadores efectúa las siguientes consideraciones: «Así, se ha dicho en la sentencia de 14 de septiembre de 2001 (RJ 2002, 582) que cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular un acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer, en las circunstancias de cada caso, el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de...
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