SAP Granada 318/2013, 4 de Octubre de 2013
| Ponente | JUAN FRANCISCO RUIZ-RICO RUIZ |
| ECLI | ES:APGR:2013:1287 |
| Número de Recurso | 250/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 318/2013 |
| Fecha de Resolución | 4 de Octubre de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Granada, Sección 4ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCION CUARTA
ROLLO Nº 250/13
JUZGADO GRANADA 11
ORDINARIO Nº 1658/11
PONENTE SR. D. JUAN FRANCISCO RUIZ RICO RUIZ
SENTENCIA Nº 318
ILTMOS. SEÑORES:
PRESIDENTE
D. ANTONIO GALLO ERENA
MAGISTRADOS
D. MOISÉS LAZÚEN ALCÓN
D. JUAN FRANCISCO RUIZ RICO RUIZ
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En la ciudad de Granada a cuatro de octubre de dos mil trece. La Sección Cuarta de esta Iltma. Audiencia Provincial, ha visto, en grado de apelación los precedentes autos de juicio ordinario 1658/11, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número 11 de Granada, en virtud de demanda de Dª Cecilia (por sí y en interés de la Comunidad Hereditaria de D. Anselmo ), representada en esta instancia por el Procurador/a Sr/a Cuesta Naranjo, y asistido del Letrado Sr/a Cervantes González, contra BANKINTER S.A. representado por el Procurador/a Sr/a Merino Jiménez Casquet, en esta alzada y asistido del Letrado Sr/a Fernández de Troconiz.
Aceptando como relación los "Antecedentes de Hecho" de la sentencia apelada, y
La referida sentencia, fechada en 25 de febrero de 2013, contiene el siguiente fallo: "Estimando parcialmente la demanda presentada, condeno a BANKINTER S.A. a que indemnice a Dª Cecilia para ella y resto de los herederos de D. Anselmo (de los que son conocidos D. Evaristo ; hijos de la premuerta Dª Miriam, Dª Adelaida y dª Dulce ; y Dª Milagros ) con SESENTA Y CINCO MIL DOS EUROS Y CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS. Satisfecha esa cantidad, los referidos herederos del Sr. Anselmo habrán de considerar subrogada a BANKINTER S.A. en los derechos que pudieran reconocerse por los títulos de LANDSBANSKI. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia".
Sustanciado y seguido el presente recurso, por sus tramites ante esta Iltma. Audiencia Provincial, en virtud de apelación interpuesta por la parte demandada, por escrito y ante el Órgano que dictó la sentencia; de dicho recurso se dio traslado a demás partes, para su oposición o impugnación; tras ello se elevaron las actuaciones a este Tribunal, señalándose día para su Votación y Fallo, en que ha tenido lugar. TERCERO .- Han sido observadas las prescripciones legales de trámite.
Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. JUAN FRANCISCO RUIZ RICO RUIZ.
La pretensión que se deduce en el presente procedimiento tiene su base en la adquisición de 122.000 títulos del PF Landsbanki Islands a través de la mediación y asesoramiento de la entidad Bankinter S.A., y que se trataba de "Notas de Capital Fijo No Acumulativo Sin Vencimiento Landsbank Island HF", que por sus características financieras se asimilan a las denominadas "participaciones preferentes". Dichos títulos, también llamados "Bon Landsbanks Isla" fueron adquiridos por orden de compra de 15 de marzo de 2006 y, tras recibir liquidaciones de intereses hasta el mes de agosto de 2008, dejaron de percibirse los cupones por la intervención estatal del Banco Emisor que, antes su situación de morosidad e insolvencia, ha ocasionado la pérdida prácticamente total de la inversión realizada de 120.110,69 #.
Por tal motivo, se ejercita acción indemnizatoria basada en el Art. 1101 del Cc ante la ausencia de información de las características del instrumento financiero recomendado y de los riesgos que su adquisición presentaba a la vista del perfil de inversor más bien de tipo conservador, que tenía el demandante. No se ha ejercitado acción de anulación del contrato por error en el consentimiento, que faculta el Art. 1301 del Cc . Sin embargo, el hecho de no haber utilizado este medio de impugnación del contrato no impide el ejercicio de la acción resarcitoria, ni implica un fraude de ley, en cuanto que se ampara en la cobertura de una norma para vulnerar los efectos de otra imperativa. De tal modo se sostiene por la parte apelante que el planteamiento de la acción indemnizatoria trata de obviar la caducidad de la acción de anulabilidad al haber transcurrido el plazo establecido en el mencionado art. 1301 del Cc de cuatro años a contar desde la consumación del contrato, cuando en realidad lo querido es obtener la declaración de anulabilidad del contrato por error en el consentimiento. No obstante, esta finalidad defraudatoria no aparece acreditada. Además de que la cuestión de la caducidad de la acción no resulta pacífica al acompañarse a la orden de compra de valores el servicio complementario de depósito y administración de los mismos, lo que hace revestir a la relación jurídica de un tracto sucesivo o continuado en el tiempo, la posibilidad de ejercitar en estos casos la acción de indemnización del Art. 1101 del Cc ha sido admitida por la reciente y trascendental sent. del pleno de la Sala 1ª del T.S. de 18-4-2013 al señalar: "el suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados". La aludida sentencia, aunque referida a un contrato de gestión de carteras de inversión es plenamente aplicable a las distintas cuestiones suscitadas en esta alzada, como tendremos ocasión de comprobar. La relación contractual analizada en dicha resolución no es propiamente la negligencia en la gestión de unos valores que formaban parte de una cartera de inversión, pues la misma carecía de valores mobiliarios. Sino que fue el Banco quien aconsejó la adquisición de las participaciones preferentes, indicando el TS "aunque tal conducta no es la típica del contrato de gestión discrecional de carteras, pues se trata de un asesoramiento y no una actuación por cuenta del demandante, no puede considerarse que se haya producido extramuros del contrato. Es un aspecto complementario de la conducta propia de la empresa de gestión de cartera derivada del contrato al que son aplicables las exigencias derivadas de su normativa reguladora".
Mutatis mutandi resulta de aplicación dicha doctrina al supuesto de autos en que se produjo un asesoramiento y recomendaciones previas para la adquisición de los títulos "Landsbanki Island", lo que dio lugar a la correspondiente orden de compra y posterior depósito y administración de los valores. No hay duda de la función de asesoramiento que venía efectuando el Banco al Sr. Anselmo en las distintas inversiones que había realizado y, concretamente, en la que ha dado lugar a esta litis, de tal modo que tenía asignado como "tutor" financiero al Director de Banca Privada de Bankinter, el cual reconoció que "asesoraba y daba alternativas de inversión a los clientes". Por lo tanto, esta actividad asesora se halla comprendida dentro de los servicios de inversión que contempla el Art. 63 de la LMV, entre ellos la recepción y transmisión de órdenes por cuenta de terceros, y como actividades complementarias, el depósito y administración de los instrumentos representados mediante anotaciones en cuenta y "el asesoramiento sobre inversión en uno o varios instrumentos de los previstos en el nº 4 de este artículo".
La normativa aplicable acerca de la obligación de informar a los clientes que compete a las entidades de crédito y demás empresas de servicios de inversión viene recogida en las siguientes disposiciones:
En primer lugar, en el Art. 79 de la LMV que las obliga a comportarse con diligencia y...
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