ATS, 10 de Diciembre de 2013
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 10 Diciembre 2013 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diez de Diciembre de dos mil trece.
-
La representación procesal del Consejo General de Colegios Oficiales de Médicos presentó escrito de interposición de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada, con fecha 18 de enero de 2013, por la Audiencia Provincial de Madrid (sección 25ª), en el rollo de apelación nº 455/2012 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 265/2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Madrid.
-
Mediante providencia de 8 de marzo de 2013 se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
-
El procurador D. Alejandro González Salinas, en nombre y representación del Consejo General de Colegios Oficiales de Médicos, presentó escrito ante esta Sala con fecha 25 de abril de 2013, personándose en concepto de parte recurrente. El procurador D. Ignacio Aguilar Fernández, en nombre y representación de Hibeara, S.L., presentó escrito en fecha 15 de marzo de 2013, personándose en concepto de recurrida. La procuradora Dª Irene Arnés Bueno, en nombre y representación de Electroforma, S.L., presentó escrito en fecha 20 de marzo de 2013, personándose en concepto de recurrida.
-
Por providencia de fecha 15 de octubre de 2013 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
-
Mediante escrito presentado el 5 de noviembre de 2013, la representación procesal la parte recurrente interesó la admisión de los recursos, mientras que la parte recurrida Electroforma, S.L., por escrito de fecha 6 de noviembre de 2013, mostró su conformidad. La parte recurrida Hibeara, S.L., no ha hecho alegaciones.
-
La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D. Rafael Saraza Jimena , a los solos efectos de este trámite.
-
Los presentes recursos de casación y extraordinario por infracción procesal se han interpuesto contra una sentencia dictada en la segunda instancia de un juicio ordinario en el que se ejercita acción de condena dineraria derivada de contrato de ejecución de obra, tramitado en atención a la cuantía. La cuantía no excede de 600.000 euros, por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal.
-
Más en concreto, la parte demandada y apelada en la instancia, hoy recurrente, ha interpuesto recurso de casación por la vía del ordinal 3º del art. 477.2 LEC . El recurso contiene un único motivo, en cuyo encabezamiento se denuncia la infracción del art. 1593 CC , en relación con los arts. 1588 y 1544 CC , todos ellos en relación con los arts. 1281 párrafo primero , 1091 , 1255 y 1258 CC , y la vulneración de la doctrina jurisprudencial del TS recogida en las sentencias de 12 de julio de 2012 , 30 de enero de 2008 y 13 de junio de 1997 .
En el desarrollo del motivo se argumenta que la sentencia recurrida aplica la norma excepcional del art. 1593 CC , que permite al contratista realizar un aumento de obra en contra de ajuste alzado siempre que hubiera dado su autorización el propietario, autorización que en el presente caso no ha sido prestada, ni expresa ni tácitamente.
-
A la vista del planteamiento que se hace en el recurso de casación, este debe ser inadmitido por las razones que se exponen a continuación.
i) Falta de cumplimiento en el escrito de interposición del recurso de los requisitos establecidos para los distintos casos por acumulación en un mismo motivo de preceptos heterogéneos, algunos genéricos que generan ambigüedad o indefinición sobre la infracción alegada ( art. 483.2.2º LEC , en relación con el art. 481.1 LEC ) y trasladan al Tribunal la selección del precepto legal que pudo ser vulnerado.
Ante la exigencia de identificar debidamente la infracción normativa ( art. 477.1 LEC ), esta Sala ha declarado en innumerables sentencias y autos de inadmisión que el escrito de interposición de un recurso de casación exige una estructura ordenada y con tratamiento separado de cada cuestión mediante el motivo correspondiente y que esta exigencia se traduce no sólo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en el rechazo de motivos en los que se mezclan cuestiones de hecho y de derecho, o sustantivas y procesales o, también, jurídicas, pero heterogéneas entre sí, ya que no es función de la Sala averiguar en cuál de ellas se halla la infracción (por todas, SSTS de 22 de marzo de 2010, RC n.º 364/2007 , 14 de abril de 2011, RC n.º 1404/2007 , 20 de septiembre de 2011 , RCIP n.º 1550/2007 , 10 de octubre de 2012 RC n.º 1614/2008 y 31 de octubre de 2012, RC n.º 1286/2009 ). En este caso, se acumulan en un mismo motivo artículos muy distintos como el 1091 CC, sobre la fuerza obligatoria de los contratos para las partes, del que se ha dicho constantemente que resulta excesivamente genérico (por todas, STS de 3 de octubre de 2012, RC n.º 1286/2009 ), junto a otros que aluden a cuestiones tan distintas como la validez y eficacia general de los contratos ( art. 1255 y 1258 CC , también genéricos), reglas sobre su interpretación ( art. 1281.1 CC ) y normas referidas a los contratos de arrendamiento de servicios ( arts. 1593 y 1588 CC ); acumulación excesiva e imprecisa que no permite conocer con suficiente claridad en dónde reside la infracción que se denuncia.
ii) La falta de indicación en el encabezamiento o formulación del motivo, de la jurisprudencia que se solicita de la Sala Primera del TS que se declare infringida o desconocida ( art. 483.2.2.º LEC , en relación con art. 481.1 LEC ). Si bien se hace referencia a la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, no señala cual es la doctrina jurisprudencial que se solicita sea fijada, declarada infringida o desconocida por esta Sala, y es necesario entrar en el desarrollo del recurso para conocer lo pretendido por la parte recurrente.
iii) Inexistencia del interés casacional en la modalidad de oposición a la jurisprudencia de esta Sala ( art. 477.2. 3 º y 483.2.3.º LEC ) porque la aplicación de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo invocada solo puede llevar una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados.
La parte recurrente invoca sentencias sobre el contrato de ejecución de obra, dos de ellas por ajuste o precio alzado, que han resuelto, según las circunstancias del caso, sobre la existencia o inexistencia de autorización de la propiedad a los aumento de obra, cuyo precio se reclama, y la posibilidad de aceptación tácita.
Así la sentencia de 12 de junio de 2012 contempla el supuesto de un contrato con precio fijo, en el que las partes excluyeron de forma expresa cualquier modificación del proyecto que no proviniera de la dueña de la obra, y considera en ese caso que no puede darse al silencio de la dueña de la obra el valor de aceptación tácita de las modificaciones.
La sentencia de 30 de enero de 2008 , va referida a un contrato de ejecución de obra por unidad de medida, y considera que en el caso concreto no está acreditado el consentimiento de la adjudicataria para los aumentos de obra a la vista de los términos del contrato, que exigía el cumplimiento de una serie de requisitos, que no se habían dado.
La sentencia de 13 de junio de 1997 contempla un supuesto en el que contractualmente se exigía, para la eficacia del aumento del precio convenido por la obra contratada, que fuera admitido por escrito por las partes, con antelación a la realización de las obras resultantes de la modificación del proyecto primitivo, requisito que no se cumplía en el caso de autos, de manera que en ese supuesto, la Sala consideró que no podía ser suplida esa previa conformidad escrita por una aceptación tácita de las obras cuyo precio se reclamaba.
En el presente caso, el recurrente sustenta que no autorizó, ni expresa ni tácitamente, el aumento de obra cuyo precio reclama la demandante, y tampoco sería válido el aumento de las obras con un mero consentimiento tácito de la propiedad a la vista de los términos del contrato.
Pues bien, el interés casacional es inexistente ya que la aplicación de la jurisprudencia de la Sala Primera del TS contenida en las anteriores sentencias solo pueda llevar a una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la AP considera probados, ya que la sentencia recurrida, tras la valoración de la prueba e interpretación del contrato, concluye que todas las partidas sobre las que se plantea la reclamación fueron autorizadas por la demandada. Así señala la AP que el objeto del contrato concertado entre las partes fue no sólo la ejecución de la obra completa con aportación de materiales y de acuerdo con el Proyecto, sino también las modificaciones decididas por la Dirección Técnica de la obra; que además, y aunque expresamente no se mencionaron en el contrato, hubo ampliaciones de obra respecto a la proyectada o partidas ejecutadas no contenidas en el Proyecto, directamente relacionadas con la finalidad de la prestación encomendada al contratista, que fueron recibidas y autorizadas tácitamente por la propiedad. A estos efectos, considera la Audiencia un acto concluyente para reconocer autorización tácita, el comportamiento del propietario haciendo suya la obra entregada sin hacer tacha o reserva, lo que ocurrió en el caso estudiado donde, además, la propiedad aceptó otras ampliaciones y modificaciones recibiendo y pagando el precio facturado sin realizar una autorización escrita, comportamiento que muestra, según la sentencia recurrida, su modo de aceptar lo entregado; por otro lado, señala que según resulta de los informes periciales, muchas de las actuaciones discutidas son modificaciones de lo proyectado inicialmente o ampliaciones impuestas por requerimientos técnicos, o no previstas en el Proyecto pero necesarias para ejecutar actuaciones contempladas en él, de modo que la autorización de la propiedad viene dada por la aceptación por ésta de las instrucciones de la Dirección Técnica, así como por la recepción definitiva de la obra, y los miembros de la Dirección Facultativa expresaron por escrito que la propiedad autorizó las modificaciones.
-
La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, puesto que mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, LEC .
-
Cuanto se ha expuesto impide tener en consideración las alegaciones efectuada por el recurrente en el trámite de audiencia, previa a esta resolución, y, consecuentemente, procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Cabe añadir a lo expuesto que ninguna vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ni indefensión se produce a la parte recurrente pues la propia doctrina del Tribunal Constitucional es bien clara al señalar que no existe un derecho constitucionalmente protegido a interponer determinados recursos y, por tanto, que no existe un derecho de relevancia constitucional a recurrir en casación, siendo perfectamente imaginable, posible y real que no estuviese prevista dicha posibilidad ( SSTC 37/88 , 196/88 y 216/98 ); por el contrario, el derecho a los recursos, de neta caracterización y contenido legal ( SSTC 3/83 y 216/98 , entre otras), está condicionado al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad establecidos por el legislador y delimitados por vía interpretativa por esta Sala, a la que corresponde la última palabra sobre la materia, con el único límite consistente en la proscripción de la arbitrariedad y la evitación de los errores materiales ( SSTC 37/95 , 186/95 , 23/99 y 60/99 ), sin que la interpretación de las normas rectoras del acceso a la casación tenga que ser necesariamente la más favorable al recurrente ( SSTC 211/96 , 132/97 , 63/2000 , 258/2000 y 6/2001 ); y que el principio "pro actione", proyectado sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, no opera con igual intensidad en las fases iniciales del pleito que en las posteriores ( SSTC 3/83 , 293/94 y 23/99 ), habiéndose añadido, por último, que el referido derecho constitucional se satisface incluso con un pronunciamiento sobre la inadmisibilidad del recurso, y no necesariamente sobre el fondo, cuando obedezca a razones establecidas por el legislador y proporcionadas en relación con los fines constitucionalmente protegibles a que los requisitos procesales tienden ( SSTC 43/85 , 213/98 y 216/98 ).
-
La inadmisión de los recursos determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.
-
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 LEC y habiendo formulado alegaciones la parte recurrida Electroforma, S.L., procede condenar en costas a la parte recurrente.
-
No admitir el recurso de casación ni el recurso extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal del Consejo General de Colegios Oficiales de Médicos contra la sentencia dictada, con fecha 18 de enero de 2013, por la Audiencia Provincial de Madrid (sección 25ª), en el rollo de apelación nº 455/2012 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 265/2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Madrid.
-
Declarar firme dicha sentencia.
-
Imponer las costas a la parte recurrente.
-
La pérdida del depósito constituido.
-
Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
