STS 842/2013, 11 de Noviembre de 2013

El Juzgado de Instrucción número 4 de Pamplona instruyó Sumario con el número 3299/2011 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2ª que, con fecha 5 de diciembre de 2012 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "La Sala apreciando en conciencia y según las reglas del criterio racional, la actividad probatoria que se desarrolló a nuestra presencia en las sesiones del acto de juicio oral los días 15, 16 y 19 de noviembre, establece como probado los siguientes hechos:

A.- El acusado Teodosio , de nacionalidad de la República de Bulgaria, mayor de edad y sin antecedentes penales en España, cuyos restantes datos de identidad ya constan, se personó sobre las 21'30 horas del día 13 de julio de 2011, en el domicilio de Luis Andrés , sito en la CALLE000 n° NUM000 - NUM001 NUM002 ., de Berriozar, ya que ambas personas mantenían tratos habituales de compraventa de chatarra y el acusado le había ofrecido a Luis Andrés , la venta de chatarra que Teodosio manifestaba tener.

Luis Andrés lo invitó a subir a su domicilio, donde su mujer le preparó un bocadillo, abandonando juntos dicha vivienda sobre las 22:30 horas.

Desde allí se dirigieron ambos andando al paraje denominado " DIRECCION000 ", sito en el término municipal de Berrioplano y próximo al domicilio de Luis Andrés . Este lugar se encontraba apartado de la vista, al pie de un talud bajo la carretera N-240 - autovía iluminada - , junto a una pista de tierra, rodeado de pequeñas huertas y campos de cultivo, estando próximos dos polígonos industriales. Encaminándose ambas personas al lugar puesto que Teodosio decía tener en este sitio una cantidad indeterminada de chatarra destinada a saldar una deuda que tenía con el Sr. Luis Andrés .

El expresado lugar carece de iluminación directa, pero en el mismo en horas nocturnas existe la claridad causada por la iluminación proveniente de la autovía y del polígono industrial " comarca 1".

B.- En dicho sitio se inició una discusión entre Teodosio y Luis Andrés , al comprobar este que no se hallaba la chatarra que Teodosio decía tener. En esta etapa inicial de la riña ambos se golpearon mutuamente, " a mano limpia " , a consecuencia de la cuál, el acusado experimentó las siguientes lesiones :

- múltiples erosiones superficiales en dorso de la mano derecha y muñeca derecha, de longitud comprendida entre 0,5 cm y 1 cm.

- equimosis de 2 x 2 cm. y 2 erosiones de 2 cm. en palma de la mano derecha .

- varias erosiones en región frontal, de longitud comprendida entre 0,5 y 3 cm.

Seguidamente y sin solución de continuidad Teodosio , cogiendo con ambas manos una estaca de madera de 97 centímetros de largo, 6,60 centímetros de ancho y 9,50 centímetros de alto, dirigió de modo sorpresivo, con notable fuerza, cuatro golpes a la cabeza de Luis Andrés , alguno de ellos cuando este estaba arrodillado y aturdido, ocasionándole cuatro heridas contusas en la cabeza de las siguientes características:

1. - Herida contusa de 2 centímetros de longitud y cuya profundidad llega a plano óseo, de dirección oblicua localizada en región para frontal derecha alta.

2. - Herida contusa de morfología estrellada, irregular, cuya profundidad llega a plano óseo, que recorre durante 8 centímetros la región parietal y frontal izquierda y acaba en dos ramificaciones: Una de 3,7 centímetros que acaba en región supra ciliar izquierda; y otra de 4 centímetros que llega hasta la región frontal derecha, herida que se encuentra por encima de la denominada "línea del sombrero".

3. - Herida contusa de morfología estrellada irregular, de 2x1 centímetros, cuya profundidad no sobrepasa el tejido celular subcutáneo, ubicada por encima de la cola de la ceja izquierda.

4. - Herida contusa de 1,4 centímetros, oblicua, que no sobrepasa el tejido celular subcutáneo, ubicada en gabela (entrecejo).

Todos los golpes fueron de la suficiente intensidad, para producir la laceración del cuero cabelludo, siendo de especial energía el que produjo la herida 2ª (Herida contusa de morfología estrellada, irregular, cuya profundidad llega a plano óseo, que recorre durante 8 centímetros la región parietal y frontal izquierda y acaba en dos ramificaciones: Una de 3,7 centímetros que acaba en región supra ciliar izquierda; y otra de 4 centímetros que llega hasta la región frontal derecha, herida que se encuentra por encima de la denominada "línea del sombrero). Dicho golpe produjo de forma coetánea: la fractura conminuta ( " en saco de nueces " ) , desplazada de la bóveda craneal (interesando a ambos huesos frontales, parietales y temporales); la fractura conminuta de fosa anterior de la base del cráneo que irradia a techo y cara nasal de ambas órbitas; hemorragia subaracnoidea (meníngea) traumática en ambos hemisferios cerebrales, así como laceración en cara anterior y basal de lóbulo frontal derecho y laceración en cara basal de lóbulo frontal izquierdo .

La violencia de estos golpes fue tal que originaron que Luis Andrés sufriera dos hematomas de unos 4 x 5 cms. de superficie, en cara anterior de ambas rodillas, produciéndose en ambas infiltrado hemorrágico subcutáneo.

Por dicha herida 2ª la víctima quedó en estado de semiinconsciencia pudiendo hacer algún movimiento inconexo o articular alguna palabra pero en dicha situación de semiinconsciente, ocasionando la muerte de Luis Andrés , al causar la destrucción anatómica y funcional de centros vitales encefálicos.

Luis Andrés , no hizo acción alguna para defenderse de los golpes recibidos con la estaca.

Sobre las 7,30 horas del día 14 de julio de 2011, Luis Andrés fue localizado en el lugar donde había sido golpeado, por una persona que pasaba tal sitio, siendo trasladado urgentemente al servicio de urgencias del Hospital de Navarra, donde falleció sobre las 9,30 horas a causa de las heridas recibidas.

C.- Como consecuencia de dichos golpes con la estaca, Luis Andrés , como hemos dicho quedó semiinconsciente, sin posibilidad de reacción, en el suelo, aprovechando el acusado, con ánimo de enriquecimiento ilícito, para registrarle y coger la totalidad de los objetos que portaba: su DNI, su permiso de conducir, una tarjeta de crédito de la entidad La Caixa a nombre de Caridad (hija de Luis Andrés ), una tarjeta del Servicio Navarro de Salud a su nombre, un reloj marca Seiko, un pastillero metálico, un billete de 5.000 pesetas, un colgante dorado con la cara de Cristo con su cadena y el teléfono móvil que portaba el acusado, de marca SAMSUNG, cuya tarjeta SIM correspondía a la línea NUM003 , así como todo el dinero que llevaba .

D.- Tras deshacerse de la estaca que arrojó sobre la vía del tren Pamplona - Irún en las cercanías del lugar de los hechos, el acusado Teodosio con ánimo de lucro, comenzó a llamar, sobre las 23'30 horas del día 13 de julio de 2011, con el teléfono móvil de Luis Andrés a su mujer Francisca en repetidas ocasiones, haciéndole creer que personas desconocidas tenían secuestrado a su marido y reclamaban para su liberación: dinero, droga, oro, joyas y jeringuillas, consiguiendo inicialmente que Francisca abandonara su domicilio, haciéndole deambular por la localizad de Berriozar, alejándole de su vivienda.

Utilizando siempre el mismo teléfono, el acusado se expresó en forma semejante con otros miembros de la familia de Luis Andrés , entre ellos su hermano Miguel y su hijo Porfirio realizando la misma reclamación a todos ellos para que quedara libre. Cuando le dijeron que tenían en su poder el dinero y los objetos que reclamaba, les dijo que debían dejarlos en una zona próxima a Berriozar, junto a Desguaces la Cabaña, conocida como " la antena ". Cuando la familia de Luis Andrés dejó en la zona una bolsa con diversos objetos como señuelo, el acusado, al recogerla se percató de que no contenía lo que les había solicitado, volviendo a llamar para reclamar nuevamente lo que había solicitado, preparándose la familia para realizar una segunda entrega. Durante todo este tiempo, el acusado les manifestó, tras remitirles en diversas ocasiones a distintos lugares, que Luis Andrés se encontraba en un parque en la zona de Zuasti, a gran distancia del lugar donde éste se encontraba herido de muerte.

E.- Teodosio , fue detenido por Agentes de la Guardia Civil, sobre las 20 horas del día 14 de julio, cuando estaba jugando a una máquina tragaperras en el establecimiento de hostelería ubicada en el Área de servicio de Zuasti de la Autopista de Navarra. Para llevar a efecto la detención los dos Agentes de la Guardia Civil, que habían detectado la presencia en este sitio de Teodosio , pidieron el apoyo de otros dos compañeros, teniendo que emplearse contundentemente los cuatros Agentes para reducir al acusado, ante la resistencia a ser detenido mostrada por este a los Agentes, quienes habían expresado a Teodosio , su condición de Guardias Civiles, cayendo durante la práctica de dicha detención, las cinco personas al suelo.

Los Agentes de la Guardia Civil, que realizaron en la noche del día 14 de mayo de 2011, la inspección " técnico - ocular ", del lugar entre árboles y matorrales donde vivía el acusado, ubicado en el paraje conocido como " DIRECCION001 " ( latitud : 42..847.07 y longitud 1.73.167 ), tuvieron que emplear un detector de metales, para hallar entre otros efectos sustraídos por Teodosio , a Luis Andrés : un colgante dorado con la cara de Cristo con su cadena, siete billetes de 20 € y tres billetes de 50 €, joya y dinero que habían sido enterrados por Teodosio .

F.- Teodosio , fue examinado el día 15 de julio por los médicos Forenses adscritos al Instituto Navarro de medicina legal Drs. Adrian y Aureliano , quienes no apreciaron síntomas de intoxicación por consumo de drogas, ni aguda, ni por abstinencia. Tampoco vieron en la exploración de dicha persona, signos de pinchazos en sus brazos.

Dichos médicos Forenses extrajeron a Teodosio , un mechón de cabello, que fue remitido para su análisis al INTB, que informó con fecha 8 de septiembre de 2011, en el sentido de que la persona a la que se ha tomado la muestra de cabello ha consumido cocaína de forma compatible con consumos de intensidad moderada en el periodo aproximado de dos meses anterioridad a la toma de la muestra ; precisando el INTB, que su informe no es indicativo de que el consumo haya sido homogéneamente de intensidad moderada sino que representa la media en el tiempo considerado.

En informe ampliatorio del INBT, fechado el 5 de noviembre de 2012, se hace constar que " en los análisis practicados no se detectó consumo crónico de heroína, por lo que puede descartarse que el imputado la consumiera con frecuencia habitual y continuada en el periodo aproximado de dos meses anteriores a la toma de la muestra . Los análisis que se practicaron no reflejan si se produjeron consumos puntuales de heroína en dicho periodo, lo cual no se descarta".

G.- Luis Andrés , estaba casado con Francisca y tenía con su esposa cinco hijos : Caridad , ( quien tiene en la actualidad 18 años de edad ), Estanislao , (quien cuenta en la actualidad con 25 años de edad), Porfirio , (quien tiene en la actualidad 31 años de edad), Elena , (quien cuenta en la actualidad con 28 años de edad), y Ignacio , (quien tiene en la actualidad 33 años de edad) . "[sic].

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: " FALLAMOS: Debemos condenar y condenamos a Teodosio como responsable en concepto de autor de los siguientes delitos, a las penas que en cada caso señalamos.

A.- Como responsable en concepto de autor de un delito de asesinato cualificado por la alevosía - artículos 138 y 139.1 del Código Penal -, a la pena de 17 años de prisión, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

B.- Como responsable en concepto de autor de un delito de robo con violencia, previsto y penado en el artículo 242.1 del Código Penal , a la pena de 4 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

C.- Como responsable en concepto de autor de un delito de extorsión en grado de tentativa previsto y penado en el artículo 243 del Código Penal , a la pena de 1 año de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En el ámbito de la responsabilidad civil, habrá que procederse a la restitución a Francisca , si es que la misma aún no se hubiera verificado, de un colgante dorado con la cara de Cristo con su cadena, siete billetes de 20 euros y tres billetes de 50 euros, objetos y dinero a los que nos referimos en el fundamento de derecho sexto de la presente resolución.

Condenamos, a Teodosio , a que indemnice:

1. - A Dña. Francisca , en la cantidad de 145.000 euros.

2. - A Doña. Caridad , en la cantidad de 60.000 euros.

3. - Don. Estanislao , en la cantidad de 25.000 euros.

4. - A Doña. Elena y a Don. Porfirio y Ignacio a cada uno de ellos, en la cantidad de 15.000 euros.

En todos los casos con aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Condenando a Teodosio , al abono de tres quintas partes de las costas procesales, incluyendo en tal condena las derivadas del ejercicio de la acusación particular.

Debemos absolver y absolvemos a Teodosio :

A.- Del delito de secuestro, del que venía acusado por el Ministerio Público y por la acusación particular.

B.- Del delito de omisión del deber de socorro, del que venía acusado por la acusación particular.

Declarando de oficio dos quintas partes de las costas procesales.

Se declara de abono para el cumplimiento de la pena privativa de libertad, el periodo en que Teodosio ha estado privado de libertad por esta causa incluyendo el tiempo de duración de su detención policial.

Se ratifica la declaración de insolvencia de Teodosio dispuesta mediante auto del Juzgado Instructor de 11 de octubre de 2011.

La presente resolución no es firme, y contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo ante esta Audiencia en el plazo de cinco días a partir de su notificación . "[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

En virtud de Auto de esta Sala, de fecha 11 de marzo de 2013 , se declaró desierto el recurso anunciado por Francisca .

El recurso interpuesto por Teodosio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del artº. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de los hechos probados.

Segundo.- Al amparo del artº. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de los hechos probados.

Tercero.- Al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del artº. 5. 4º de la LOPJ , por vulneración del principio de presunción de inocencia, recogido en el artº. 24. 2º de la Constitución española .

Cuarto.- Al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de precepto penal de carácter sustantivo, en concreto, por indebida aplicación del artº. 139. 1º del Código Penal .

Quinto.- Al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de precepto penal de carácter sustantivo, en concreto, por indebida aplicación del artº. 139. 1º del Código Penal .

Sexto.- Al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de precepto penal de carácter sustantivo, en concreto, por inaplicación de la atenuante del artº. 21. 5º del Código Penal .

Séptimo.- Al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de precepto penal de carácter sustantivo, en concreto, por incorrecta aplicación del artº. 16, en relación con el artº. 243, ambos del Código Penal .

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, en informe de 27 de mayo de 2013, solicitó la inadmisión de todos los motivos del recurso interpuesto y, subsidiariamente, su desestimación; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 30 de octubre de 2013.

El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia, como autor de un delito de Asesinato, otro de Robo y un tercero intentado de extorsión, a las penas respectivas de diecisiete, cuatro y un año de prisión, fundamenta su Recurso de Casación en siete diferentes motivos que el correcto orden lógico procesal nos lleva a comenzar por su examen por el Tercero, relativo a la denuncia de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que ampara al recurrente ( art. 5.4 LOPJ en relación con el 24.2 CE ), por falta de prueba suficiente acreditativa de diversos aspectos contenidos en el relato de hechos probados, en concreto acerca del número de golpes propinados a la víctima, la intencionalidad de dirigir esos golpes contra la cabeza de éste, el que los mismos se llevasen a cabo " de modo sorpresivo " y que en ese momento la víctima se encontrase " arrodillada y aturdida " (sic).

A propósito de todo lo cual hay que comenzar recordando, de acuerdo con el cauce casacional aquí utilizado y con carácter general, que la invocación del derecho fundamental a la presunción constitucional de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, b) constitucionalmente obtenida, c) legalmente practicada y d) racionalmente valorada, parámetros que analizados con profundidad permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( art 14.5 PIDCP ).

En reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la comprobación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada e inmediata del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida.

En el caso actual, la Sala sentenciadora dispuso de una prueba suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y valorada razonablemente de forma muy minuciosa y ponderada, en cuanto al número de golpes y su destino, constituida esencialmente por la declaración del propio acusado y, sobre todo, la prueba pericial médica que, en estos extremos resulta incuestionable, además de su escasa trascendencia pues lo cierto e importante es la causalidad que dichos impactos tuvieron en relación con el fallecimiento del agredido.

Sin embargo, cuestión bien distinta es la de la afirmación de que la agresión se realizase " de forma sorpresiva ", como leemos en la recurrida, así como que la víctima en el momento de la agresión se encontrase arrodillada y aturdida, pues, en ausencia de otra prueba, más bien parece que tales afirmaciones corresponden al terreno de la mera suposición, en aserto carente de la racionalidad, lógica y certeza que es propia de un "factum" penal.

La argumentación a propósito de estos extremos, contenida en el Fundamento Jurídico Primero de la Resolución de instancia no es suficientemente satisfactoria, ya que la pericia médica no alcanza, ni puede en este caso hacerlo, a sustentarla, máxime cuando, como en el propio relato de hechos se narra, antes de esa agresión mortal, los implicados en la discusión habían llegado a intercambiarse golpes, con resultado lesivo para ambos, lo que extiende aún más las dudas sobre la posibilidad de concurrencia de esa "sorpresa", o falta de posibilidades de defensa, que permitiera calificar la conducta del recurrente como verdaderamente alevosa.

Y todo ello al margen del error evidente en que incurre la Audiencia cuando en el antepenúltimo párrafo de la página 31 de su Sentencia refiere literalmente que " Por las razones expuestas, tampoco podemos considerar como susceptible de apreciación en este caso la circunstancia de alevosía como cualificadora del asesinato ", cuando es lo cierto que en el Fallo se condena por la comisión de " un delito de asesinato cualificado por la alevosía ".

Procediendo por lo tanto la estimación parcial de este primer motivo con las consecuencias jurídicas derivadas de la misma, a las que se referirá la ulterior Segunda Sentencia que seguidamente se dictará.

A su vez, los motivos Primero y Segundo versan, con cita del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sobre supuestos errores de hecho en los que habrían incurrido los Jueces "a quibus" a la hora de valorar la prueba documental obrante en las actuaciones.

Y es cierto que el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de ritos penal califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.

Tal infracción, en ese caso, sin duda sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia.

Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad ( SsTS de 23 de Junio y 3 de Octubre de 1997 , por citar sólo dos).

Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior (1 y 18 de Julio de 1997, por ejemplo).

Igualmente, en este sentido, la prueba personal obrante en los Autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales ( SsTS de 23 de Diciembre de 1992 y 24 de Enero de 1997 , entre muchas otras).

Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento ( SsTS de 12 de Junio y 24 de Septiembre de 2001 ).

En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

A partir de estas premisas, los motivos mencionados en el presente supuesto claramente aparecen como infundados, ya que no sólo no se designan con precisión los extremos concretos de la documental disponible que evidenciarían el error que se denuncia, sino que además, las periciales médicas a las que se hace genérica referencia, antes que oponerse a los hechos declarados probados son recogidas en su contenido esencial en éstos, al margen de lo ya referido en el anterior Fundamento Jurídico acerca de las afirmaciones de lo sorpresivo de la agresión y que ésta se produjera cuando la víctima se encontraba de rodillas y aturdida.

Razones por las que, de nuevo, estos motivos también se desestiman.

Finalmente, los motivos Cuarto a Sexto del Recurso hacen referencia a tres distintas infracciones legales por indebida aplicación de las normas sustantivas a los Hechos declarados como probados por la Resolución de instancia ( art. 849.1º LECr ).

El cauce casacional ahora utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala en ese sentido, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Labor que ha de partir, no obstante, de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, sobre la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que inicialmente le es propia.

En este sentido, al margen del acogimiento de la primera de las pretensiones del recurrente, la exclusión de la circunstancia específica de la alevosía integrante del delito de asesinato ( art. 139.1ª CP ), una vez se produzca la corrección de los hechos declarados probados de conformidad con la estimación parcial del motivo Tercero a la que ya hemos hecho referencia, es clara la improcedencia de las otras dos alegaciones, relativas tanto a la incorrecta calificación del delito de extorsión como una infracción en grado de tentativa acabada ( art. 16 CP ) como a la no consideración de la concurrencia de la atenuante de reparación del perjuicio causado con el delito de Robo ( art. 21.5ª CP ).

En cuanto a la primera de tales alegaciones, puesto que no puede caber duda, más allá de la posible integración de los hechos referentes a las amenazas dirigidas a los familiares de la víctima como una figura delictiva incluso de mayor gravedad que la de la extorsión, lo cierto es que, calificados tales hechos conforme al citado tipo delictivo, el recurrente había finalizado todos los actos necesarios y que dentro de sus posibilidades de actuación estaban, para alcanzar su consumación obteniendo el lucro propuesto, por lo que la calificación en este sentido aplicada por la Audiencia ha de considerarse como plenamente correcta.

Al igual que ocurre con la inaplicación de la atenuante de reparación del perjuicio causado con el delito de robo pues el hecho de que quien recurre indicase a los miembros de la Guardia Civil, que se encontraban ya registrando el inmueble, el lugar concreto donde había escondido los efectos sustraídos, no tiene, obviamente, el alcance necesario como para ejercer una influencia atenuatoria en la valoración de su conducta delictiva, de acuerdo con reiterada doctrina de esta Sala aplicada a supuestos similares a éste (SsTS de 08-02-2011 y de 17-01-2013 , entre otras).

Debiendo, por lo tanto, desestimar los motivos, con excepción, por las razones expuestas, de los relativos a la alevosía.

Dada la conclusión parcialmente estimatoria del Recurso, procede, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la declaración de oficio de las costas procesales causadas.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar a la estimación parcial del Recurso de Casación interpuesto por la Representación de Teodosio contra la Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, el 5 de Diciembre de 2012 , por delitos de asesinato, robo y extorsión intentada, que ha de casarse, debiéndose dictar a continuación la correspondiente Segunda Sentencia.

Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en el presente Recurso.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que seguidamente se dictará, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Jose Manuel Maza Martin Manuel Marchena Gomez Alberto Jorge Barreiro Carlos Granados Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Noviembre de dos mil trece.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 4 de Pamplona con el número 3299/2011 y seguida ante la Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2ª por delito de asesinato, robo con violencia y extorsión , contra Teodosio , nacido el NUM004 de 1984, en Barna (República de Bulgaria), hijo de Georgiev y de Bana, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 5 de diciembre de 2012 , que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, hace constar lo siguiente:

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros y, en concreto, con las exclusiones que se han consignado.

Como ya se ha dicho en el primer Fundamento Jurídico de los de la Resolución que precede, no existe prueba suficiente acerca de las afirmaciones contenidas en el "factum" de la Resolución de la Audiencia en el sentido de que la agresión se produjo " de modo sorpresivo " ni de que la víctima se encontrase en ese momento " arrodillado y aturdido ", por lo que carece de soporte fáctico, una vez suprimidas tales expresiones, la calificación de los hechos como delito de asesinato ( art. 139.1º CP ), constituyendo, por tanto, un homicidio ( art. 138 CP ) que debe ser castigado, por la concreta brutalidad de la agresión letal llevada a cabo por Teodosio , y de modo muy especial por el hecho, de importante gravedad, de que posteriormente abandonase al agredido en un lugar solitario, moribundo durante un considerable lapso de tiempo, hasta que posteriormente expiró cuando se le intentaba salvar la vida, con la pena prevista para el referido delito, en su mitad superior, ante la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ( art. 66.1 6ª CP ).

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,