ATS, 17 de Octubre de 2013
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 17 Octubre 2013 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Octubre de dos mil trece.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Souto Prieto
Por el Juzgado de lo Social Nº 15 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 16 de enero de 2012 , en el procedimiento nº 776/11 seguido a instancia de Dª Elsa contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, EL ALMACÉN DE SÁNDALO, S.L., sobre prestación de maternidad, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 7 de marzo de 2013 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 16 de mayo de 2013 se formalizó por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 22 de julio de 2013, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción y falta de contenido casacional. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R. 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 . Contradicción que no puede apreciarse en este caso.
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 7 de marzo de 2013 (rec. 2955/2012 ), confirma la de instancia que estimando la demanda rectora del proceso reconoce a la actora el derecho a lucrar prestación de maternidad imputando al INSS responsabilidad sobre el 69,94% de la prestación y a la empresa sobre el resto. Consta en el relato fáctico de la sentencia, por lo que al presente recurso interesa, que la actora no acredita la cotización de 180 días en los siete años inmediatamente anteriores al hecho causante, ni 360 a lo largo de su vida laboral, pues si bien consta de alta en la empresa demandada desde el 16-3-2010, ésta no ha ingresado ninguna cotización por ella y en vinculaciones con otras empresas sólo acredita 125 días de cotización. La empresa obtuvo en septiembre de 2010 resolución de aplazamiento de deuda con la Seguridad Social, habiéndose procedido al embargo por incumplimiento de las condiciones del aplazamiento. La sentencia de suplicación confirma el criterio de instancia de imputación de responsabilidad en proporción a lo que le falta de cotización a la actora para lucrar la prestación, criterio que no comparte el INSS que argumenta que al tratarse de una prestación cuyo importe no varía en función de lo cotizado procede imputar responsabilidad por entero a la comercial.
Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina el INSS, insistiendo en su pretensión y aportando de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayor de 1994 (rec. 2482/1993 ), que se pronuncia sobre la determinación de la responsabilidad del pago de la pensión de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común reconocida a la trabajadora demandante cuando ha trabajado en la empresa durante el tiempo suficiente para cubrir el período de carencia de la prestación reclamada, pero ésta ha cotizado por un lapso de tiempo inferior. La Sala entiende, aplicando doctrina previa, que queda obligada la empresa a satisfacer íntegramente la referida prestación, pues «la responsabilidad propia, y directa ha de recaer única y exclusivamente sobre la empresa que incumplió su obligación de cotizar, sin que sea posible efectuar un reparto proporcional de responsabilidades entre ella y la entidad gestora, pues no hay base ni razón legal para imputar a ésta la referida responsabilidad, ni siquiera parcialmente", ya que "ni los artículos 96, números 2 y 3 , 135 , 136 y 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 30 de mayo de 1974, ni los arts. 94 y 95 de la Ley de Seguridad Social de 21 de abril de 1966 , imponen tal división de responsabilidades"».
Nótese, con carácter previo, que en la sentencia recurrida se resuelve sobre una prestación de maternidad respecto de la que resulta determinante la falta de cotización por parte de la empresa para tener cubierto el periodo de carencia y, en cambio, en la sentencia propuesta como término de comparación se contempla no solo esa falta de carencia sino, también, la falta de afiliación y alta en el Régimen General de la Seguridad Social para acceder a otra prestación -la de incapacidad permanente total derivada de contingencia común--. Sin perjuicio de que se trate de prestaciones diversas, y de situaciones de falta de cotización no coincidentes, esa diferencia (en tanto que en ambos casos se trata de prestaciones que requieren cotización previa) podría no empañar la identidad sustancial de las pretensiones planteadas, si tenemos en consideración que la cuestión litigiosa se ciñe a decidir si la obligación del pago de la prestación correspondiente ha de asumirla, en exclusiva, la empresa incumplidora de su obligación de cotización a la Seguridad Social o, por el contrario, esa responsabilidad en el pago de la prestación han de compartirla, en términos proporcionales, tanto la empresa incumplidora en el pago de cotizaciones como el INSS, en función de los periodos que aparezcan no oportunamente cotizados y los que sí, en cambio, aparezcan puntualmente abonados --la sentencia recurrida adopta el criterio del pago proporcional entre la empresa y el INSS, pero la sentencia propuesta como término de comparación, atribuye el pago, en exclusiva, a la empresa, sin perjuicio de la obligación de adelanto por parte del INSS--.
Sin embargo, es imposible apreciar la contradicción alegada porque en el caso de la sentencia recurrida concurre un presupuesto de hecho, que es ajeno totalmente a la sentencia que se propone como término de comparación y que cobra especial significado en orden a la determinación del periodo de carencia establecido para la prestación de Seguridad Social a la que se contrae el presente litigio y a la consiguiente responsabilidad que, respecto a la misma, ha de atribuirse a la empresa, al INSS o a ambos, conjuntamente. En efecto, en el caso contemplado en el presente recurso se advierte de todo lo actuado que la trabajadora demandante vino prestando servicios a la empresa codemandada desde marzo de 2010 sin que ésta ingresase cotización alguna a su favor, pese a estar dada de alta, sin embargo, prestó también servicios para otras comerciales, acreditando un total de 125 días de cotización cuando el acceso a la prestación requiere un total de 180 días en los siete años anteriores al hecho causante. Es indudable que esta última circunstancia, de clara relevancia en la resolución de litigio promovido, no se da en el caso contemplado en la sentencia propuesta como término de comparación en la que se acredita, únicamente, la prestación de servicios del trabajador demandante a una sola empresa que no le dio de alta ni cotizó por él a la Seguridad Social.
Por lo demás, conviene tener presente que conforme a las previsiones reglamentarias, interpretadas armónicamente con el impreciso art. 126.1 LGSS y a la luz del mandato contenido en el art. 41 CE , la doctrina unificada que interpreta la responsabilidad empresarial por descubiertos en el pago de cotizaciones, tratándose de contingencias comunes, ha seguido en los últimos tiempos dos líneas: 1ª) por una parte, la vinculación entre la apreciación de la responsabilidad y los efectos del incumplimiento empresarial en la relación jurídica de protección, tanto en el acceso a la protección como en la determinación de la cuantía de las prestaciones; y 2ª) la aplicación de criterios de proporcionalidad en la determinación del alcance de la responsabilidad ( SSTS 16-5-2006, rec. 3995/2004 , 3-4-2007, rec. 920/06 , 18-9-2007, rec. 3990/06 , 28-2-2008, rec. 553/07 , 25-9-2008, rec. 2914/07 --para jubilación --, 10-3-2009, rec. 4016/07 --para incapacidad permanente absoluta --, 7-7-2009, rec. 2612/08 --para jubilación--).
Así, la doctrina puede resumirse en los siguientes puntos: a) en tanto no se dicten las nuevas previsiones de desa-rrollo del art. 126 LGSS , deben considerarse aplicables con valor reglamentario las normas de la LGSS de 1966; b) de acuerdo con ellas, los incumplimientos relevantes para la declaración de responsabilidad empresarial han de tener trascendencia en la relación jurídica de protección, lo que se justifica -incluso- en criterios de legalidad constitucional, puesto que el incumplimiento de la obligación de cotizar no extingue las relaciones de Seguridad Social, sino que da lugar al cobro de dichas cotizaciones por vía ejecutiva con abono de los recargos procedentes, de forma que para no vulnerar el principio constitucional «non bis in idem» la responsabilidad empresarial tiene que vincularse a un incumplimiento con trascendencia en la relación jurídica de protección; c) la doctrina se complementa con el criterio de proporcionalidad en la responsabilidad en los supuestos de descubiertos de cotización temporales, incluso en el supuesto de incumplimientos que impiden al trabajador cubrir el período de carencia, atendiendo a «la parte proporcional correspondiente al período no cotizado» sobre el total de la prestación; d) el elemento de gravedad, que ha de ponderarse a efectos de la aplicación de las sanciones administrativas correspondientes, no es esencial en orden a la determinación de la responsabilidad, pues el alcance de ésta no está en función de la gravedad del incumplimiento, sino de la cuantía de la prestación causada y del importe del capital coste cuando se trata de pensiones ... ( STS 3-4-2007, rec. 920/06 ).
De este modo, puede entenderse que el criterio contenido en sentencia de contraste, según el cual si no se ha cubierto el periodo mínimo de carencia por falta de cotización, la responsabilidad en orden al pago de las prestaciones sólo incumbe al empresario, ha sido en la actualidad superado por el antes expuesto, en el bien entendido que hoy se aplica el módulo de proporcionalidad en la responsabilidad en los supuestos de descubiertos de cotización, de forma que la responsabilidad empresarial por defectos de cotización ha de ser proporcional a su incidencia sobre las prestaciones, incluso en el supuesto de incumplimientos que impiden al trabajador cubrir el periodo de carencia, atendiendo a «la parte proporcional correspondiente al periodo no cotizado» sobre el total de la prestación. De esta manera, no sólo se ha liberado de responsabilidad a la empresa cuando los descubiertos son ocasionales, sino que cuando se le ha de imputar responsabilidad por descubiertos reiterados, se hace responsable a la empresa y al INSS pero en proporción a la influencia que el defecto de cotización haya tenido en la cuantía de la prestación (por todas, SSTS 16-5-2006, rec. 3995/2004 , 3-4-2007, rec. 920/06 , 18-9-2007, rec. 3990/06 , 28-2-2008, rec. 553/07 , 25-9-2008, rec. 2914/07 , 10-3-2009, rec. 4016/07 , 7-7-2009, rec. 2612/08 ) --regla que se excepciona para los supuestos de infracotización, pues salvo supuestos excepcionales no cabe moderar la responsabilidad en los casos de infracotización empresarial, habida cuenta de la posible moderación de la responsabilidad de que trata el art. 126 LGSS /94 se limita en el art. 95.4 LASS a la falta de ingreso de las cotizaciones ( SSTS 16-6-2005, rec. 3332/03 , 4-10-2006, rec. 1798/05 , 9-4- 2007, rec. 143/06 , 8-3-2011, rec. 1075/10 )--.
Es cierto que esta doctrina no se refiere expresamente a la prestación que ahora nos ocupa -maternidad--, pero no lo es menos que a las que se alude -jubilación o incapacidad permanente--, son prestaciones que, como la que nos ocupa, requieren cotización previa para cubrir un determinado periodo de carencia. Así las cosas, se entiende, por lo expuesto, que concurre también en el presente recurso falta de contenido casacional, porque la doctrina de la sentencia recurrida es coincidente con la de esta Sala y porque la jurisprudencia cuya aplicación se pretende ha sido ya superada.
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones, en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas y en que la doctrina expuesta no resulta de aplicación al caso, pero todo ello sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto.
De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, sin imposición de costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 7 de marzo de 2013, en el recurso de suplicación número 2955/12 , interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 15 de los de Madrid de fecha 16 de enero de 2012 , en el procedimiento nº 776/11 seguido a instancia de Dª Elsa contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y EL ALMACÉN DE SÁNDALO, S.L., sobre prestación de maternidad.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
