STS, 5 de Noviembre de 2013

La representación procesal de DON Antonio interpuso recurso contencioso- administrativo contra la Resolución de fecha 11 de julio de 2007 del Secretario de Estado de Justicia, por la que se desestima el recurso de alzada promovido contra el Acuerdo de la Dirección General de los Registros y del Notariado, de 19 de marzo de 2007, por el que se acordaba el deber de optar entre los Registros de la Propiedad números 1 y 2 de San Fernando (Cádiz), como consecuencia de la modificación de la demarcación de los Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles operada mediante Real Decreto172/2007.

Tras los trámites pertinentes, la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor:

Que desestimando como desestimamos las causas de inadmisibilidad opuestas por la Abogacía del Estado, debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procurador de los Tribunales Dª Laura Lozano Montalvo, en nombre y representación de D. Antonio , contra las resoluciones reflejadas en el Fundamento de Derecho Primero, las cuales, por ser en parte contrarias a derecho, revocamos y dejamos sin efecto, con todas las consecuencias inherentes a dicha declaración; pronunciamientos por los que habrá de estar y pasar la Administración demandada; y todo ello sin efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a costas.

Notificada la anterior Sentencia, por el Sr. Abogado del Estado en nombre y representación de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, se presentó escrito ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia Madrid preparando recurso de casación contra la misma. La Sala de instancia tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparezcan ante el Tribunal Supremo.

En esta Sala se personaron el Sr. Abogado del Estado, en la representación que le es propia y como parte recurrente, y la Procuradora de los Tribunales doña Laura Lozano Montalvo por la parte recurrida.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, el Sr. Abogado del Estado presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que hace valer un único motivo de casación al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción .

En dicho motivo denuncia la infracción de las Disposiciones Adicionales Segunda y Final del RD 172/2007 y del artículo 4.1.f) del Real Decreto 1475/2004, de 18 de junio, sobre Estructura Orgánica del Ministerio de Justicia , en relación con los artículos 62.1.b ) y 67.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y en relación con la Orden JUS 313/2007, de 23 de octubre, que dictó normas para la interpretación y ejecución del RD 172/2007.

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplazó a la representación de la parte recurrida para que formalizara escrito de oposición, habiendo evacuado el trámite mediante escrito en el que se opuso al recurso de casación en virtud de motivos y alegaciones que estimó pertinentes, y suplicó a la Sala se proceda a desestimar el recurso, confirmando la Sentencia de instancia y acordando la imposición de costas de acuerdo con la Ley.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 29 de octubre de 2013, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Jesus Fonseca-Herrero Raimundo, Magistrado de la Sala.

Constituye el objeto de este recurso de casación la Sentencia de fecha 26 de noviembre de 2010, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo -Sección séptima- del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Madrid en el recurso seguido ante ella con el número 1127/07 , en el que se impugna la Resolución de fecha 11 de julio de 2007 del Secretario de Estado de Justicia, por la que se desestima el recurso de alzada promovido contra el Acuerdo de la Dirección General de los Registros y del Notariado, de 19 de marzo de 2007, por el que se acordaba el deber de optar entre los Registros de la Propiedad nº 1 y 2 de San Fernando (Cádiz), como consecuencia de la modificación de la demarcación de los Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles operada mediante Real Decreto 172/2007.

Por la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 19 de marzo de 2007 se comunicaba al Registrador de la Propiedad de San Fernando que, ante la creación del Registro de la Propiedad número 2, debía optar entre los Registros nº 1 y 2. Añadía la Resolución que: " que desempeñará como registrador interino el registro que deje vacante hasta la toma de posesión del próximo titular. " Esta Resolución fue confirmada en alzada por el Secretario de Estado.

En el proceso seguido en la instancia, la parte recurrente negó competencia a la Dirección General de los Registros y del Notariado para dictar el Acuerdo impugnado con el contenido se le había dado.

La Sentencia acepta esta alegación de falta de competencia, pues, según razona, la Disposición Final de RD 172/2007 facultó al Ministro de Justicia y no al Director General para dictar normas necesarias para interpretar y ejecutar el Decreto, sin que alterara esta conclusión el hecho de que en el Decreto de estructura del Ministerio de Justicia se confieran competencias genéricas a la DGRN en la materia pues con la Resolución impugnada no se ejecutaba la competencia genérica de organizar los procesos de provisión de puestos entre Registradores sino la específica de ejecutar y previamente interpretar la reorganización de los Registros que supuso el RD 172/2007, para lo cual solo estaba autorizado el Ministro de Justicia (no el Ministerio). Argumento añadido, según la Sentencia, es que tiempo después se dictó la OM de 23 de octubre de 2007 que regula estos procesos, a lo que se anticipó indebidamente la resolución de la DGRN.

El Abogado del Estado plantea un único motivo casacional, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , por infracción de las disposiciones adicionales segunda y final segunda del RD 172/2007 y del artículo 4.1.f) del RD 1475/2004, de 18 de junio , sobre estructura orgánica del Ministerio de Justicia, en relación con los artículos 62.1.b ) y 67.3 de la Ley 30/1992 , y en relación con la OM JUS 3132/2007, de 23 de octubre, que dictó normas para la interpretación y ejecución del RD 172/2007.

Alega el representante de la Administración que la Sentencia de instancia considera las resoluciones impugnadas nulas de pleno derecho, por haber sido dictadas por órgano manifiestamente incompetente, aún cuando la DGRN, conforme a lo dispuesto en el artículo 4.1.f) del RD 1475/2004 y en la Disposición Final 2ª del RD 172/2007 , era perfectamente competente, puesto que la provisión de puestos de los Registradores se encuentra dentro de su competencia general. Añade el Abogado del Estado que el oficio de 19 de marzo de 2007 era simplemente un acto administrativo dirigido concretamente a los recurrentes y no conllevaban ninguna innovación del ordenamiento jurídico, ni del sistema diseñado en el RD 172/2007, sino que eran mera ejecución del mismo. Sostiene igualmente, que dichos oficios no obligan a optar por los Registros resultantes de la segregación, sino que arbitran el mecanismo para que la opción pueda hacerse efectiva; tampoco constituye innovación del ordenamiento jurídico el resto del contenido de los oficios, que se limitan a ordenar que los Registros, matrices o resultantes que queden vacantes, sean desempeñados de forma interina hasta su cobertura en el concurso que el propio RD 172/2007 prevé, de conformidad con lo ya previsto en otras normas, entre ellas el artículo 490 del Reglamento Hipotecario . Asimismo, alega que la Sentencia impugnada incurre en error al invocar la Orden JUS 390/2007, de 23 de octubre, para fundar la incompetencia de la DGRN, cuando lo cierto es que dicha Orden viene a demostrar que las resoluciones impugnadas no eran normas jurídicas, puesto que dicha Orden parte de la base de que el concurso especial previsto en la Disposición Adicional Segunda del RD 172/2007 , ya se ha celebrado y se ha dado a los Registradores afectados la posibilidad de optar prevista.

Finalmente aduce que la Sentencia de instancia olvida que la incompetencia manifiesta a la que se refiere el artículo 62.1.b) LRJPAC, no puede ser jerárquica, ya que ésta es siempre susceptible de convalidación. Pese a ello, no da margen alguno para la posible convalidación por el Ministerio de Justicia de las resoluciones que anula, y ni siquiera plantea que la convalidación ha de entenderse implícita en la misma Orden JUS 390/2007, que da por bueno el concurso especial ya celebrado y las opciones de los Registradores que le precedieron. Es decir, aún asumiendo la hipotética incompetencia de la DGRN para dictar las resoluciones recurridas, éstas habrían sido convalidadas por la Orden JUS 390/2007, dictado por el Ministro de Justicia como órgano competente y superior jerárquico de aquella.

Por la lógica procesal que impone el artículo 95 de la Ley Jurisdiccional debemos hacer examen preferente de la causa de inadmisión del recurso de casación que opone la representación de la parte recurrida al amparo de los artículos 94 y 86.2,a) de la citada norma procesal, ello por entender que estamos ante un recurso que tiene por objeto una cuestión de personal al servicio de las Administraciones Públicas.

El rechazo de este alegato será consecuencia de la doctrina ya fijada por esta sala Tercera sobre el particular. Así, en Auto dictado por la sección primera el día 10 de septiembre de 2009 (recurso de casación nº 178/2009) se dice que « En este sentido, esta Sala ha señalado anteriormente en Sentencia de 26 de enero de 1996 y en Autos de 15 de enero y 26 de febrero de 1997, a los que basta con remitirse, que no existe relación de servicio entre el Notario y la Administración, por lo que el asunto no puede calificarse como «cuestión de personal al servicio de la Administración Pública», doctrina aplicable igualmente a los Registradores de la Propiedad y Mercantiles, como esta Sala ha dicho en su Sentencia de 11 de enero de 2008, dictada en el recurso de casación nº 4318/06 . ».

El contenido sustantivo del recurso no es desconocido para esta Sala pues en diversas sentencias, como la dictada el 21 de febrero de de 2012 (recurso de casación nº 178/2009 ), ya se ha pronunciado sobre la legalidad de una Resolución del Director General de los Registros y del Notariado de idéntico contenido a la que aquí ha sido anulada en la instancia y por motivos parecidos a los ahora alegados.

Dijimos entonces, reiterándolo posteriormente en sentencia dictada el día 16 de mayo de 2012 (recurso de casación nº 3406/2009 ) lo siguiente:

"SEGUNDO.- Se basa este recurso de casación en tres motivos, de los que los dos primeros se apoyan en la letra d) del art. 88.1 LJCA y el restante en la letra c) del mismo precepto legal.

En el motivo primero, se alega infracción de la disposición adicional 2ª del Real Decreto 172/2007 , en relación con el art. 3 de la Orden Ministerial 3132/2007 y el apartado segundo del art. 490 del Reglamento Hipotecario . Argumenta el recurrente que la disposición adicional 2ª del Real Decreto 172/2007 prevé que los Registradores de la Propiedad afectados por una división o segregación deben optar, sin que ello sea considerado traslado; y la Orden Ministerial 3132/2007, dictada en virtud de la habilitación que el referido Real Decreto 172/2007 otorgaba al Ministro de Justicia para aprobar las normas necesarias para su interpretación y aplicación, aclaraba dicha situación en su art. 3, al disponer: "De acuerdo con el artículo 490 del Reglamento Hipotecario , el Registrador afectado, tanto, en el caso de que haya optado por el Registro matriz como por el segregado, continuará con el desempeño de ambos registros transitoriamente ya que en los supuestos de creación de un registro por división o segregación de otro, su efectividad no tendrá lugar hasta que tome posesión el nombrado en propiedad." Esto sería, según el recurrente, exactamente lo mismo que establece el apartado segundo del art. 490 del Reglamento Hipotecario . En suma, al haber invalidado, so pretexto de que conculca lo establecido en el apartado tercero del art. 490 del Reglamento Hipotecario , un acto administrativo cuyo contenido es mera reproducción de lo previsto por el apartado segundo de ese mismo precepto reglamentario, la sentencia impugnada habría infringido éste último.

En el motivo segundo, se alega infracción del art. 62.1.b) LRJ-PAC . Sostiene el recurrente que el acto administrativo recurrido no adolece de incompetencia alguna, añadiendo que, en todo caso, la falta de competencia que la sentencia impugnada dice ver sería de índole jerárquica y, por consiguiente, no apta para dar lugar a la nulidad de pleno derecho. Esto último sólo ocurre, a tenor de la norma invocada, cuando la incompetencia es por razón de materia o territorio.

En el motivo tercero, en fin, se alega incongruencia interna. Sostiene el recurrente que la sentencia impugnada no razona de dónde deriva la incompetencia que reprocha al acto administrativo, observando que el pasaje arriba transcrito de aquélla, donde se habla de incompetencia, es ilógico y contradictorio.

TERCERO.- Abordando ya el examen del motivo primero, es verdad que la Orden Ministerial 3132/2007 -en ningún momento, por cierto, mencionada en la sentencia impugnada- fue aprobada en virtud de una habilitación dada por la disposición final 2ª del Real Decreto 172/2007 para dictar las normas necesarias para su interpretación y aplicación. Sin embargo, no es exacto que, según sostiene el recurrente, dicho art. 3 de la Orden Ministerial 3132/2007 sea reproducción del apartado segundo del art. 490 del Reglamento Hipotecario . Éste, en íntima conexión con el apartado primero del mismo precepto reglamentario, trata de la designación de interinos para los Registros de la Propiedad que se encuentren vacantes; y no de la situación que se produce por la división o segregación de un Registro de la Propiedad: de esto último se ocupa el apartado tercero del art. 490 del Reglamento Hipotecario , que, como se desprende de su simple lectura, lejos de establecer una cobertura interina, prevé la continuidad del antiguo titular hasta la toma de posesión del nuevo.

A ello hay que añadir que el acto administrativo que es objeto del litigio no se ciñe a lo previsto en el art. 3 de la Orden Ministerial 3231/2007, ni por consiguiente al apartado tercero del art. 490 del Reglamento Hipotecario : mientras que la citada norma ministerial interpretativa, más arriba transcrita, dice que el Registrador afectado continuará desempeñando ambos Registros de la Propiedad "transitoriamente" hasta la toma de posesión del nuevo titular, el acto administrativo aquí examinado dice que lo hará "como Registrador interino".

Ni que decir tiene que una situación transitoria no es necesariamente lo mismo que una situación interina. Según el Diccionario de la Real Academia Española, "transitorio" significa "pasajero, temporal" o también "caduco, perecedero, fugaz". Se trata, en todo caso, de una noción puramente temporal, referida a aquello que no está llamado a permanecer. De "interino", en cambio, da la siguiente definición: "Que sirve por algún tiempo supliendo la falta de otra persona o cosa. Aplícase más comúnmente al que ejerce un cargo o empleo por ausencia o falta de otro." Si bien aquí también está presente la idea de provisionalidad, lo verdaderamente definitorio es la idea de suplencia, es decir, el ejercicio de un cargo del que no se es titular.

Pues bien, una vez sentado que el tenor del acto administrativo examinado no coincide exactamente con lo dispuesto por los preceptos reglamentarios invocados por el recurrente, conviene señalar que esa discrepancia no es irrelevante, pues dista de ser evidente que los derechos de todo tipo de un Registrador interino sean idénticos a los de un Registrador que, aun hallándose en una situación transitoria, no deja de ser titular del Registro de la Propiedad en cuestión. Y así las cosas, la llamada de atención que la sentencia impugnada hace a lo dispuesto por el apartado tercero del art. 490 del Reglamento Hipotecario es perfectamente pertinente: el Registrador afectado por una división o segregación sigue siendo titular de ambos Registrados de la Propiedad hasta la toma de posesión del nuevo titular de aquél por el que no haya optado. Esto es compatible con una situación de transitoriedad, como la contemplada en el apartado anterior del mismo precepto reglamentario y en la Orden Ministerial 3132/2007; pero no lo es con una de interinidad, como la requerida por el acto administrativo examinado.

No cabe, por todo ello, apreciar ninguna vulneración de los preceptos invocados por el recurrente, de manera que el motivo primero de este recurso de casación debe ser desestimado.

CUARTO.- Los motivos segundo y tercero pueden ser analizados conjuntamente, ya que ambos se refieren a un mismo problema: la incompetencia que la sentencia impugnada achaca a la orden de desempeñar interinamente ambos Registros de la Propiedad. La verdad es que alguna razón asiste al recurrente cuando afirma que la Sala de instancia está muy lejos de haber sido clara en este punto. De la lectura de la sentencia impugnada no se infiere si la incompetencia se concibe como una simple consecuencia de haber establecido un deber que no se encuentra en los preceptos reglamentarios aplicables al caso, o si más bien responde a que la provisión de la vacante no corresponde a la Administración del Estado sino a la Junta de Andalucía. Mientras que esto último sería un supuesto de incompetencia subsumible en el art. 62.1.b) LRJ-PAC , lo otro no lo sería.

Dicho esto, forzoso es constatar la irrelevancia de esta cuestión: que el acto administrativo haya incurrido en incompetencia en nada afecta a que, como se ha comprobado más arriba, la orden de continuar ejerciendo ambos Registros de la Propiedad interinamente carecía de fundamento normativo y, por consiguiente, fue correctamente anulada por la sentencia impugnada. Y lo mismo cabe decir del reproche de incongruencia interna: la falta de claridad de la sentencia impugnada en este punto no resta validez a su argumento central, que es el dimanante del apartado tercero del art. 490 del Reglamento Hipotecario .

De aquí que los motivos segundo y tercero de este recurso de casación no puedan prosperar."

En definitiva, la Sentencia transcrita considera que la DGRN carecía de competencia para interpretar y ejecutar el Real Decreto 172/2007, por corresponder al Ministro, razón por la que confirma la Sentencia de instancia que así lo había declarado, razones que son perfectamente trasladables a nuestro caso en el que el Abogado del Estado invoca parecidos argumentos a los allí utilizados para fundar su motivo casacional que, consecuentemente, debe ser desestimado.

La desestimación del recurso de casación interpuesto determina, en aplicación del artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , la imposición de una condena en costas al recurrente, y haciendo uso de la facultad que contempla el número tres de dicho artículo, atendiendo a las circunstancias y complejidad del recurso, fijamos en cuatro mil euros (4.000 €) la cantidad máxima a repercutir por dicho concepto por la parte recurrida personada y que ejercitó oposición y por todos los conceptos.

Por todo ello, en nombre de SM el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

NO HA LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO contra la sentencia de fecha 26 de noviembre de 2010, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo -Sección séptima- del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Madrid en el recurso seguido ante ella con el número 1127/07 , SENTENCIA QUE CONFIRMAMOS.

Se hace imposición de las costas del recurso a la parte recurrente hasta un máximo de 4.000 € y por todos los conceptos.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, y que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Antonio Jesus Fonseca-Herrero Raimundo , estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.