ATS 2031/2013, 17 de Octubre de 2013

Por la Sección tercera de la Audiencia Provincial de Alicante se dictó sentencia, con fecha 27 de noviembre de 2012, en autos con referencia de rollo de Sala nº 94/2010 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Alicante, en Procedimiento Abreviado nº 199/2008, en la que se condenaba a Calixto , a Silvia , Eloy y a Adelina como autores responsables de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero, inciso segundo , y párrafo segundo del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal; imponiendo a cada uno de ellos la pena de dos años de prisión, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de privación de libertad y multa de 100 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día. Cada uno deberá satisfacer una novena parte de las costas del juicio, declarándose de oficio las cinco novenas partes restantes.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales Don Víctor Requejo Rodríguez Guisado, actuando en representación Calixto , Silvia , Adelina y Eloy , con base en cinco motivos: 1) a tenor del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española ; 2) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal e inaplicación de los artículos 21.6 y el artículo 21.1, en relación con el artículo 20.2, todos ellos del Código Penal ; 3) por error en la apreciación de la prueba ex artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 4) al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por quebrantamiento de forma; y 5) por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Perfecto Andres Ibañez.

Por razones sistemáticas, teniendo los motivos primero y quinto idénticos fundamentos se analizaran de forma conjunta. El primero de ellos se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española ; y el quinto se ampara en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración de precepto constitucional.

1. Alega en el primero de los motivos la inexistencia de prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, así como el principio in dubio pro reo. En el quinto de los motivos se afirma, sin desarrollo argumental alguno, que se interpone por vulneración de precepto constitucional, dando por reproducidos los argumentos del motivo primero.

2. La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( STS nº 70/2011, de 9 de Febrero , y 13-7-2011, entre otras muchas).

3. Relatan los hechos probados de la sentencia recurrida que los recurrentes los días 20 y 26 de mayo de 2008 , en sus respectivas viviendas, procedieron a la venta a terceros de sustancias estupefacientes para su consumo.

En virtud de un dispositivo de vigilancia establecido por el Grupo I de Investigación de Drogas de la Comisaría de Alicante, se observó cómo diversas personas, conocidas por los funcionarios policiales como toxicómanos, acudieron a dichos domicilios, habiendo sido interceptados el día 20 tres de ellos; y el día 26, dos. A cada uno de los cuales les fue, en su momento, intervenida una papelina con sustancia cuya naturaleza y cantidad solo consta respecto de los dos últimos, resultando ser, respectivamente, 0,0386 gramos de heroína y 0,03 gramos de cocaína, en ambos casos de ignorada riqueza, levantándose en todas las indicadas intervenciones las correspondientes actas de denuncia.

El día 27 de mayo de 2008, el Juzgado de Instrucción nº 3 de Alicante acordó la entrada y registro en los domicilios de los recurrentes. En la vivienda de Calixto y Silvia , se halló: un cristal rectangular con restos de heroína; dos bolsitas de plástico conteniendo, una de ellas 4,31 gramos de heroína con una riqueza del 13,3% y la otra 0,732 gramos de cocaína con una riqueza de 87,3%, así como una cuchilla con restos de heroína.

En la vivienda en la que residían Adelina y Eloy se encontró un rollo de papel de aluminio; tres bolsitas de sustancia blanca, que resultó ser 0,752 gramos de cocaína con una riqueza del 57,2%; otra bolsita que contenía 4,716 gramos de heroína con una riqueza del 11,3%; cinco papeles de plata conteniendo 0,278 gramos de heroína con una riqueza del 13,1%, un trozo de sustancia vegetal prensada que resultó ser 7,4 gramos de hachís y una riqueza de 7,2%; otra bolsa con 9,99 gramos de cocaína con una riqueza de 57%; así como 81,59 gramos de hachís con una riqueza del 7,8%. Igualmente se localizó 260 euros en moneda fraccionada y una balanza marca "Tanita" negra.

En el cacheo personal a Calixto se le intervinieron 205 euros y 4,12 gramos de sustancia vegetal prensada que tras ser analizada resultó hachís con una riqueza de 16,7% y dos frascos con 49 ml. de metadona. A Silvia se le ocuparon 90 euros y una bolsita conteniendo 1,8 gramos de cocaína con una riqueza del 67%.

En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del Tribunal "a quo". Se consideran como principales pruebas e indicios incriminatorios, recogidos por la sentencia del Tribunal de instancia, los siguientes.

Respecto a los recurrentes Eloy y Adelina :

i) Declaración del recurrente Eloy , quien reconoció ser el poseedor de toda la droga, de los instrumentos de distribución y del dinero que fue hallado en el registro realizado en su domicilio.

ii) El hallazgo en su domicilio de las sustancias y efectos en los términos descritos en los hechos probados.

iii) La pericial acreditativa de la naturaleza, peso y riqueza en principio activo de las sustancias intervenidas.

iv) Declaración de los agentes con número profesional NUM000 , NUM001 y NUM002 , quienes en el acto del juicio manifestaron haber establecido un servicio de vigilancia de la zona, apostándose el Agente número NUM000 , en un punto de visión directa y permanente de la vivienda donde aquellos residen, desde donde pudo apreciar cómo determinadas personas cruzaban la puerta del inmueble, en el que permanecían sólo unos instantes, o bien eran atendidos justo en la entrada de la misma, permitiendo la observación de entrega de dinero a cambio de lo que se presuponía droga. Dio aviso a sus compañeros, los Policiales Nacionales con números NUM001 y NUM002 , quienes procedieron a interceptar a alguna de dichas personas al abandonar la zona, en particular en dos días distintos a Tomás , conocido por los policías como toxicómano, quien en ambas ocasiones portaba sendas papelinas con sustancia, la segunda de las cuales fue analizada, resultando ser 0,0386 gramos de heroína. El agente con número profesional NUM000 , en el acto del juicio reconoció a Adelina como interviniente en los "pases" de droga relatados en el atestado.

v) No ha resultado acreditada, en la época de los hechos, la dependencia de Eloy o Adelina al consumo de sustancias tóxicas que justificara el acopio de las mismas a tal fin.

El tribunal justificó que, aunque es cierto que la cantidad de las distintas sustancias intervenidas en dicha vivienda, aisladamente consideradas, en principio vienen siendo admitidas por la Jurisprudencia como de las que pueden estimarse destinadas al propio consumo, opera en contra de dicha presunción: primero, la disponibilidad conjunta de todas las sustancias enunciadas en el relato fáctico y su variedad; segundo, la existencia en el domicilio de útiles que, como la balanza marca "Tanita" y el papel de aluminio, son utilizados, de ordinario, para la preparación de dosis con la finalidad, no de consumo inmediato, sino para su entrega a terceros; y tercero, el modo oculto y la singularidad de los lugares en que fue encontrada tanto la droga como dicho instrumental, según se detalla en el acta de entrada y registro levantada con la fe pública del Secretario Judicial.

Ante el incontestado hecho de la tenencia de la droga en su domicilio, el hallazgo de instrumentos y efectos utilizados normalmente para la preparación y distribución ilícita de las sustancias, la declaración de los agentes, la intervención de las sustancias a compradores que acudían al domicilio de los acusados y la falta de acreditación de la condición de toxicómanos de los recurrentes, el Tribunal concluye de forma lógica y racional afirmando la participación de los recurrentes en el tráfico ilícito de sustancias que causan un grave daño a la salud.

En segundo lugar, respecto a Calixto y Silvia el Tribunal tuvo en cuenta:

i) El hallazgo en el momento de su detención, una vez efectuada la entrada y registro en el domicilio de los padres de Calixto , a éste de 4,12 gramos de hachís con una riqueza del 16, 7% y a Silvia una bolsita que contenía 1,8 gramos de cocaína con una riqueza del 67%. Hallazgo en el citado domicilio de restos de heroína, sobre un cristal rectangular que había en el salón, sobre el cual se habían dispuesto dos montoncitos de sustancias de colores marrón y blanca, respectivamente, junto a diez rayas de la primera y seis de la segunda y una cuchilla con restos de la sustancia marrón.

ii) La pericial acreditativa de la naturaleza, peso y riqueza en principio activo de las sustancias intervenidas, resultando 4,31 gramos de heroína con una riqueza del 13,3% y 0,732 gramos de cocaína con una riqueza del 87,3%.

iii) Declaración de Calixto , quien en el acto del juicio reconoció ser el poseedor de la droga hallada en la vivienda.

iv) Declaración del agente con número profesional NUM000 , quien en el acto del juicio oral reconoció a los recurrentes como las personas que vio realizando dos "pases" de papelinas. En concreto los realizados a Agueda y a Cayetano , constando solo el resultado del análisis de la papelina entregada a este último, que contenía 0,03 gramos de cocaína.

v) No ha resultado acreditada que en la época de los hechos Calixto o Silvia fueran consumidores de estupefacientes.

Partiendo de dichas premisas, la declaración del agente en el sentido de haber presenciado cómo los recurrentes efectuaban varios "pases", el hallazgo en posesión de los recurrentes de hachís y cocaína, las sustancias intervenidas en el domicilio de los padres de Calixto (que era el inmueble en el que residían los recurrentes), la intervención a uno de los compradores de una papelina de cocaína y la falta de acreditación de la condición de toxicómanos de los recurrentes, no cabe sino ratificar la conclusión alcanzada por la Audiencia relativa a la participación de los recurrentes en el tráfico ilícito de sustancias que causan un grave daño a la salud, ya que la misma deriva del resultado de los medios de prueba practicados ajustándose a las reglas de la lógica y los principios de la experiencia, y quedando extramuros de la competencia de esta Sala censurar el criterio de dicho Tribunal sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles, por lo que no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia de los recurrentes.

Por otra parte, carece de fundamento alegar vulneración del principio "in dubio pro reo" por cuanto su aplicabilidad sólo tiene lugar cuando el Tribunal de instancia decide condenar al acusado a pesar de las dudas manifestadas sobre ello, lo que no ocurre en el presente caso ( SSTS 244/2011 y 844/2011 ).

Procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885.1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En segundo de los motivos se formula al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal , y por no aplicación del artículo 21.6 , y 21.1 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal .

2. En el cauce casacional utilizado es necesario partir, de manera inexcusable, del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS de 7 de julio de 2011 ).

   Como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ), el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim , es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim .

   El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución , no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Es preciso en cada caso el examen de las actuaciones, a fin de comprobar si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa debido a paralizaciones sin explicación o a la práctica de diligencias de evidente inutilidad, o, en definitiva, que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones; que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan). ( STS 389/2012, de 23 de mayo ).

3. Los recurrentes plantean tres cuestiones distintas. La aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal ; la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas; y en tercer lugar, la inaplicación del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal .

   La primera de ellas entra en conflicto con el relato de hechos probados, que se sustentan en los elementos probatorios citados en el motivo anterior. Así, el relato de hechos probados narra cómo los recurrentes en sus respectivos domicilios procedieron a la venta a terceros de sustancias estupefacientes para su consumo.

   Este hecho constituye, obviamente, un acto de tráfico de sustancia prohibida, con pleno encaje en el artículo 368 del Código Penal .

   El Tribunal de instancia desechó la atenuante de dilaciones indebidas. Partiendo de que, efectivamente, las actuaciones se habían extendido durante un lapso de cuatro años, indicaba la Sala que la instrucción de la causa precisó de la práctica de múltiples diligencias, la espera del resultado de informes farmacológicos, así como la averiguación del paradero de varios encausados. A todo ello se añadía que se trataba de nueve implicados, además del hecho de que una vez elevada la causa a la Audiencia en noviembre de 2010, se solicitó por la defensa la realización de prueba médico forense sobre la toxicomanía de los acusados; siendo preciso proceder de nuevo a la investigación del domicilio de alguno de los acusados, de forma que hasta febrero de 2012 no pudo ser acordado el señalamiento para el acto del juicio, que tuvo lugar por necesidades de agenda en noviembre de 2012. Es decir, el procedimiento judicial no ha estado paralizado durante un tiempo excesivo ni dicha paralización ha sido imputable a la Administración de Justicia. El retraso no es injustificado y constituye una eventualidad previsible en atención a las vicisitudes de la causa judicial.

   Respecto a la aplicación del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal , cabe concluir que, en ausencia de soporte fáctico, no puede apreciarse una eximente incompleta. La ausencia de referencia en el relato probatorio no es capricho de la Audiencia, pues no concurren los requisitos que pudieran dar base a una situación del tipo de la alegada. Como se razona en el fundamento de derecho séptimo de la sentencia combatida, no concurren los requisitos exigidos para apreciar la eximente incompleta o la atenuante de toxicomanía, puesto que de la prueba médica que obra en las actuaciones solo queda constancia del consumo de alguno de los acusados de alguna sustancia en el momento en que fueron sometidos a la prueba por el médico forense (marzo de 2011), no existiendo prueba alguna que acredite el consumo de los recurrentes en el momento de los hechos. Refiere la sentencia recurrida que si bien a Calixto , en el cacheo que se le practico, se le halló en su poder dos frascos con metadona, tal dato no aporta la evidencia necesaria de su toxicomanía en el año 2008; a tal efecto el médico forense declaró en el acto del juicio, que de haber estado en tratamiento podría haber traído a las actuaciones prueba documental de dicha asistencia. Por tanto, no hay prueba objetiva alguna que pudiera eventualmente acreditar la alegada drogodependencia, y menos aún para afirmar fehacientemente que tuvieran disminuida su imputabilidad en el momento de los hechos.

   Procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El tercer motivo se formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por existir error en la valoración de la prueba.

1. Refieren los recurrentes que la sentencia incurre en error de hecho en la apreciación de la prueba, tal y como señalaban en el primero de los motivos, al no haber prueba de cargo que justifique su condena. Además entienden que sí existe prueba de su drogadicción, no habiendo sido tomada en consideración por el tribunal.

2. La previsión del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio ( STS 23-12-03 ). Tanto el atestado como las declaraciones testificales y las del acusado carecen de la condición de documentos a efectos casacionales ya que no garantizan ni la certeza ni la veracidad de lo manifestado por aquéllos y lo propio ocurre con el acta del juicio oral, tratándose de pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de pruebas a la libre valoración del Tribunal de instancia ( SSTS 71/2010 y 38/2010 ). Debe señalarse que este motivo casacional obliga al recurrente a designar prueba documental y, en ella, particular o particulares que evidencien que los hechos consignan un dato fáctico equivocado. En modo alguno permite una invocación in genere de una pluralidad de documentos, precisamente para que se realice una valoración en su conjunto ( STS 1-4-04 ).

3. De conformidad con la doctrina que antecede han de rechazarse las alegaciones de los recurrentes, pues no señala documento alguno que permita sustentar el error que denuncia, sino que hace una alusión genérica a la prueba; siendo el motivo alegado una reiteración del primero, pretendiendo una nueva valoración de la prueba practicada en instancia. En todo caso, respecto a la apreciación de la atenuante de drogadicción, a efectos de evitar reiteraciones, cabe estar a la argumentación del anterior fundamento jurídico; en donde concluimos que de los informes forenses no es posible estimar que los recurrentes actuaran movidos por su adicción a las drogas, ni siquiera acreditan que en la fecha de los hechos consumieran drogas.

Por dichas razones se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación los artículos 884.4 , 884.6 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El cuarto motivo se formula al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por quebrantamiento de forma.

1. Entienden los recurrentes que la sentencia no se pronuncia con suficiente claridad sobre los puntos alegados como atenuantes de la pena; únicamente justifica con vaguedades las dilaciones de procedimiento.

2. La doctrina de esta Sala (SSTS 10-6-2004 , 10-1-2005 ) sobre incongruencia omisiva, se resume en las siguientes exigencias: 1.- Que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas. 2.- Que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente; lo que a su vez debe matizarse en dos sentidos: a) Que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales y razonamientos concretos en que aquellos se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada siendo suficiente una respuesta global genérica. b) Que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, constitucionalmente admitida (lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita). 3.- Que, aun existiendo el vicio, éste no puede ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso ( STS 22-2-02 ).

3. Los recurrentes considera que el Tribunal de instancia no se ha pronunciado de forma suficiente sobre la atenuante de dilaciones indebidas y drogadicción. El motivo casacional alegado requiere que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales y razonamientos concretos en que aquellos se sustenten. En el caso de autos, además de no ser pretensiones oportunamente ejercidas en el procedimiento, así no se recoge ni en los escritos de defensa ni en las conclusiones definitivas, únicamente después de dichas conclusiones, en el informe final, es cuando se hace referencia a las mismas. En todo caso, tal y como hemos analizado en el anterior número, la sentencia expresa razonadamente el proceso de valoración de las pruebas y el motivo por el que rechaza la estimación de las atenuantes instadas por los recurrentes.

En definitiva ha de inadmitirse el motivo por carecer de fundamento de conformidad con el artículo 885.1 de la LECRIM .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva: