SAP Barcelona 462/2013, 10 de Septiembre de 2013
| Ponente | FERNANDO UTRILLAS CARBONELL |
| ECLI | ES:APB:2013:10068 |
| Número de Recurso | 546/2012 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 462/2013 |
| Fecha de Resolución | 10 de Septiembre de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 13ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCION Decimotercera
ROLLO Nº 546/2012-1ª
PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 421/2011
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 27 BARCELONA
S E N T E N C I A N ú m. 462
Ilmos. Sres.
D. JOAN CREMADES MORANT
Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN
Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE
D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
En la ciudad de Barcelona, a diez de septiembre de dos mil trece.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 421/2011 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia 27 de Barcelona, a instancia de Alexis y Coro contra NCG BANCO, S.A. (sucesor de CAIXA AFORROS DE GALICIA, VIGO, OURENSE E PONTEVEDRA), los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 24 de febrero de 2012 por el/la Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada, es del tenor literal siguiente: "FALLO: QUE ESTIMANDO LA DEMANDA formulada a instancia de D. Alexis y Dª Coro, representados por la Procuradora Sra. García Vigne, contra CAIXA GALICIA, en la actualidad Caixa de aforros de Galicia, Vigo, Orense e Pontevedra, Nova Caixa Galicia, declaro la nulidad de los contratos de cobertura de hipoteca de 7 de marzo de 2008 nº NUM000, 27 de abril de 2009 nº NUM001, 31 de octubre de 2007 nº NUM002 y, de 7 de marzo de 2008 nº NUM003, por lo que deberán las partes restituirse recíprocamente las cantidades abonadas con sus intereses legales. Con imposición de las costas causadas a la parte demandada."
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, .
Se señaló para votación y fallo el día 10 de septiembre de 2013.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales. VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL.
Apela la demandada Caixa Galicia la sentencia de primera instancia estimatoria de la demanda formulada por el Sr. Alexis y la Sra. Coro en ejercicio de la acción de nulidad de los contratos de cobertura sobre hipoteca nº NUM002, de 31 de octubre de 2007 (doc 5 de la demanda; y doc 3 de la contestación), nº NUM000, de 7 de marzo de 2008 (doc 3 de la demanda; y doc 88 de la contestación), nº NUM003, de 7 de marzo de 2008 (doc 6 de la demanda; y doc 47 de la contestación), y nº NUM001, de 27 de abril de 2009 (doc 4 de la demanda; y doc 104 de la contestación), concertados con la demandada, por vicios del consentimiento, e infracción de las normas de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, sobre el deber de información de las entidades de crédito.
Centrada así la cuestión planteada en la apelación, es lo cierto que las permutas relacionadas con valores, divisas, tipos de interés o rendimientos constituyen instrumentos financieros derivados, que además deben considerarse productos complejos, por contraposición a los productos no complejos, de acuerdo con los artículos 2.2 y 79 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores .
De modo que, en los términos de la reciente Sentencia de 5 de julio de 2012 de la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Barcelona (AC 2012/1364 ), el hecho de que las permutas de tipos de interés constituyan productos financieros complejos indica que la libre y válida prestación del consentimiento por parte del inversor ha de ir precedida de la oportuna información del producto facilitada por el oferente, sea una empresa de servicios de inversión o directamente una entidad de crédito.
Por lo que, si no hubo información de ninguna clase o si la información no es adecuada o bastante o en fin si la información no cubre las exigencias del control de inclusión previsto en los artículos 5 y 7 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación, cabrá apreciar un error excusable en la formación de la voluntad del cliente inversor, razón bastante para la invalidación del contrato, de acuerdo con los artículos 1266 y 1300 del Código Civil, bien entendido que el error no opera sobre los motivos subjetivos que impelen a cada contratante a actuar sino sobre la base del negocio o función económico-social del mismo ( Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2009 (RJA 4742/2009 )), y que resulta inexcusable el error que pudiera haberse evitado con el desarrollo de una diligencia media o normal ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de mayo y 10 de junio de 2010 ).
Por otro lado, conviene aclarar en este punto, siguiendo lo resuelto en la reciente Sentencia del Tribunal Supremo nº 683/2012, de 21 de noviembre de 2012 (Casación nº 1729/2010 ) que, aunque en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba, no es correcta una equiparación, sin matices, entre uno y otro, al menos en términos absolutos.
En general, es doctrina comúnmente admitida la que, de acuerdo con el principio de conservación del negocio, recogido en preceptos dispersos del ordenamiento jurídico, como es el artículo 1284 del Código Civil, y acogido claramente por la doctrina (Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 16 de marzo de 1990; RJA 2302/1990, y Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 1992; RJA 8594/1992 ), viene exigiendo para la nulidad contractual, por la concurrencia de error o dolo, que pueda ser apreciada una equivocación sustancial al contratar.
En este sentido, estando caracterizado el dolo civil por ser producto de la astucia, maquinación o artificio, incidente en el motivo esencial determinante de la decisión de otorgar el contrato, abarcando no sólo la insidia o maquinación directa, sino también la reticencia del que calla o no advierte debidamente a la otra parte ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1981, 15 de julio de 1987,y 27 de septiembre de 1990 ), es doctrina reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de julio de 1998 y 29 de diciembre de 1999;RJA 6199/1998 y 9380/1999), la que viene exigiendo, en el caso de dolo, la inducción del error por maquinaciones graves que formen un mecanismo engañoso captatorio de la voluntad del contratante, por suponer el dolo la conjunción de dos elementos, el subjetivo, o ánimo de perjudicar, y el objetivo, consistente en el acto o medio externo, debiendo...
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