ATS 1931/2013, 17 de Octubre de 2013

Por la Audiencia Provincial de Jaén (Sección Tercera), en el Rollo de Sala 1/2013 dimanante del Procedimiento Abreviado 47/2012, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Úbeda, se dictó sentencia, con fecha 4 de marzo de 2013 , en la que se condenó a Alfredo como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida, a la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el sufragio de derecho pasivo durante el tiempo de la condena. Además deberá indemnizar al Ayuntamiento de Jódar en la cantidad de 17.808,75 euros por el perjuicio causado.

Se absuelve a Aurelio , por el delito de apropiación indebida por el que había sido acusado.

Contra dicha sentencia se interpusieron dos recursos de casación: uno por Alfredo mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dña María Isabel Díaz Solano, articulado en tres motivos: infracción de precepto constitucional, infracción de ley y error en la apreciación de la prueba; el otro recurso de casación se interpuso por la acusación particular ejercida por el AYUNTAMIENTO DE JÓDAR, a través del Procurador de los Tribunales D. Aníbal Bordallo Huidobro, articulado en dos motivos: uno por error en la apreciación de la prueba y otro por infracción de ley.

En el trámite correspondiente a la substanciación de los recursos, el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos. Asimismo, los acusados Alfredo y Aurelio , se opusieron al recurso de la acusación particular ejercida por el Ayuntamiento de Jódar, a través de su Procuradora María Isabel Díaz Solano. Del mismo modo, el Ayuntamiento de Jódar, se opuso al recurso interpuesto por Alfredo , a través de su Procurador D. Aníbal Bordallo Huidobro.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Francisco Monterde Ferrer.

En el primer motivo del recurso, se invoca, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Según el recurrente, no ha quedado acreditado que se apropiara de la cantidad de 17.808,75 euros procedentes de la recaudación por el servicio de transporte urbano, que realizó cuando la máquina expendedora de billetes resultó averiada. Cuestiona por tanto la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres aspectos: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008 ).

3. En el caso presente, para el Tribunal de instancia ha quedado perfectamente constatado que el acusado era el conductor habitual del autobús que realizaba el transporte urbano desde la localidad de Jódar. Con motivo de la prestación de ese servicio, era el encargado de recoger la recaudación de los billetes e ingresarla en una cuenta bancaria del Ayuntamiento, llevando al servicio de recaudación municipal el justificante del ingreso y la impresión mecánica de los tickets emitidos para su correspondiente fiscalización por la Tesorería. A finales de diciembre de 2006, el acusado puso en conocimiento de los responsables municipales que la máquina expendedora de tickets estaba averiada. Por ello el otro acusado, Aurelio , como Alcalde del Ayuntamiento de Jódar, ordenó verbalmente al acusado que dejase de cobrar el billete hasta que no se arreglase dicha máquina. Sin embargo el acusado siguió cobrando los billetes a los usuarios del autobús, sin ingresar ninguna cantidad en las arcas municipales, exigiendo incluso a sus eventuales sustitutos que le entregaran la recaudación para ingresarla él en el Ayuntamiento. La cantidad dejada de ingresar por el acusado, asciende a 17.808,75 euros.

La Sala de instancia considera acreditados estos hechos con base en los siguientes elementos probatorios:

- La declaración testifical en el juicio oral de Fausto , quien sustituyó al recurrente en algún periodo como conductor, y afirmó que aún estando la máquina expendedora de billetes rota, el acusado le dijo que tenía que cobrar los billetes y luego darle la recaudación para llevarla al Ayuntamiento. Añadió además que los usuarios del autobús no estaban extrañados por el cobro del billete porque en ningún momento se lo dejaron de cobrar.

- La declaración en el juicio de tres usuarias del autobús alegando que no se les cobró el billete, es interpretado por la Sala de instancia como una circunstancia puntual, ya que estas testigos tenían lazos de amistad o parentesco con el recurrente y por ello no representan al resto de la población usuaria.

- El informe de la Policía Judicial sobre el importe no ingresado, cuyo cálculo ha sido realizado tomando como base los informes del Recaudador Municipal y los documentos contables de ingreso realizados, una vez que se regularizó el servicio de cobro de la tasa, cuando fue cesado el acusado.

Existen versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, y determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia. En las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que dicho Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes, para apreciar la apropiación por parte del acusado de 17.808,75 euros procedentes de la recaudación de los billetes de autobús en el periodo de tiempo que la máquina expendedora de billetes estaba averiada. La conclusión sentada por el Tribunal de instancia no puede ser tachada de arbitraria o absurda, circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo.

Por todo ello, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el segundo motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por aplicación indebida del art. 252 y 249 del CP .

1. Según el recurrente, no concurren los elementos del tipo penal del delito de apropiación indebida, ya que éste no ha recibido en depósito, comisión o administración o por cualquier otro título que suponga la obligación de entregarlo o devolverlo, dinero alguno que proceda de la cobranza del billete de autobús urbano de Jódar.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 y 380/2008 , entre otras).

   La estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos: a) que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro; b) que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad; y c) que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada; y d) que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida.

3. Partiendo del obligado respecto a los hechos probados, el motivo carece manifiestamente de fundamento alguno. Los hechos que se declaran probados, y a los que no se atiene el recurrente, integran el delito de apropiación indebida, ya que consta en ellos cómo el acusado no ingresó la recaudación procedente del servicio de autobús urbano cuando estaba averiada la máquina expendedora, recibiendo esa cantidad en calidad de depositario, para su posterior ingreso en la cuenta bancaria del Ayuntamiento de la localidad de Jódar.

   En definitiva, los hechos declarados probados contienen los elementos del delito de apropiación indebida apreciado. El acusado estaba obligado a ingresar el dinero recibido en depósito, y sin embargo, lo incorporó a su patrimonio.

   El motivo, por tanto, se inadmite con base en el art. 884.3º LECrim .

En el tercer motivo del recurso, se invoca error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la LECRIM .

1. Designa el recurrente como documentos casacionales a estos efectos: la Ordenanza Fiscal de Tasa Municipal para cobro de billete de autobús y el Acuerdo Plenario del Ayuntamiento; declaraciones testificales; Informes de la Tesorería; Plan de ajuste del Ayuntamiento; Informe de la policía sobre cuantificación de responsabilidad civil y acta del juicio oral. Con base en estos documentos, el recurrente considera que existe un error en el cálculo de la cantidad no ingresada y por tanto, de la responsabilidad civil.

2. La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo ( SSTS 407/2007 y 454/2007 ).

3. Los documentos que señala la parte recurrente no pueden alcanzar esa condición, según reiterada jurisprudencia de esta Sala. Como documento acreditativo del error, que puede dar lugar al éxito de la vía casacional del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha de entenderse aquel ajeno a las actuaciones judiciales e incorporada a las mismas, cuyo incontrovertible contenido haya sido arbitrariamente desconocido por el Tribunal de instancia.

Lo que verdaderamente cuestiona el recurrente, a través de este motivo, es la determinación de la cantidad de 17.808,75 euros en concepto de responsabilidad civil. Sin embargo, en Fundamento Jurídico Segundo de la sentencia recurrida, consta que la Sala de instancia, para determinar la cuantía no ingresada, acude a la estimación derivada de un informe de la Policía Judicial, que toma como base los informes del Recaudador Municipal y los documentos contables de ingreso realizados una vez que se regularizó el cobro del billete.

Por tanto, comprobado que el Tribunal de instancia ha ponderado razonadamente las circunstancias concurrentes en la determinación de la cuantía establecida en concepto de responsabilidad civil, esta Sala no puede sino poner de manifiesto la falta de fundamento del motivo, ello unido además a la circunstancia de que ninguno de los documentos en los que basa el recurrente evidencia error alguno, pues el propio Tribunal de instancia los ha tenido expresamente en cuenta para la determinación de la indemnización derivada del importe recaudado y no ingresado en las arcas municipales.

El motivo, pues, incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 885.1º de la L.E.Crim .

RECURSO INTERPUESTO

POR EL AYUNTAMIENTO DE JÓDAR

En el primer motivo del recurso, se invoca error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la LECRIM . En el segundo motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM .

1. En los dos motivos del recurso, considera el recurrente que el acusado absuelto Aurelio , cometió un delito de prevaricación del art. 404 del CP , ya que éste conocía la existencia de la tasa para el uso de transporte público, y no sólo ordenó que se dejara de cobrar dicha tasa, sino que tuvo conocimiento de que varios meses después existían irregularidades en la recaudación de la misma y, a pesar de ello, no adoptó ninguna medida para investigar y corregir esa apropiación indebida de la tasa. Los dos motivos están vinculados entre sí. Por tanto procede su agrupación y resolución conjunta.

2. Hemos dicho en SSTS 500/2012 , 1160/2011 y 798/2011 que el derecho de defensa del acusado absuelto impide realizar con ocasión del recurso un nuevo juicio de culpabilidad si aquél no es oído con inmediación por el Tribunal que conoce del recurso, como ocurre con el recurso de casación. Cuando el órgano ad quem "ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa" (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27).

   La regla que define el alcance del contenido del derecho de defensa se expresa por el TEDH en la Sentencia citada caso Constantinescu c. Rumanía, §§ 58 y 59 de 27 de junio de 2000 , de manera inequívoca: "tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él".

   Ciertamente se deroga tal exigencia cuando a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica.

   Lo que nos obliga a examinar el sentido de esta calificación de la discrepancia como estrictamente jurídica, cuando es determinante de la revocación de la absolución y la sustitución por una condena. A tal efecto recuerda el Tribunal Constitucional que el TEDH no considera que concurre una mera discrepancia jurídica si para revocar la absolución e imponer la condena "no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas" ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 36).

   Y eso es lo que pretende el motivo formulado por los recurrentes que ahora examinamos ya que, lejos de limitarse a discutir si el hecho probado es subsumible en la norma típica, lo que postula es que se mude la declaración de tal hecho probado estableciendo nuevas afirmaciones fácticas, que la sentencia de instancia no asume, para, desde esa nueva base histórica, formular un nuevo juicio de culpabilidad.

3. En el caso que nos ocupa, la Sala de instancia considera que no se comete el delito de prevaricación por parte de Aurelio , como Alcalde de Jódar, al emitir una orden verbal consistente en que los usuarios del autobús dejasen de abonar la tasa. Y ello porque tal actuación no se ha considerado como arbitraria por parte del Tribunal de instancia, ni tampoco se dictó esta orden a sabiendas de su injusticia, ya que no se hizo ninguna observación en este sentido por los servicios técnicos municipales encargados de la intervención o la Tesorería.

   Pero con independencia de la necesidad de rechazar esa pretendida quiebra de la coherencia lógica de la argumentación de la Sala de instancia, es obligado recordar -decíamos en las SSTS 2586/2007, 24 de abril , 1024/2007, 30 de noviembre y 120/2009, de 9 de febrero - los límites a la capacidad de impugnación que asiste a la parte acusadora para reaccionar frente a una sentencia absolutoria que no acoja la pretensión formulada. El derecho a la tutela judicial efectiva extiende su ámbito de protección a todas las partes en el proceso. Sin embargo, cuando lo que se pretende es la revocación de un pronunciamiento absolutorio, esgrimir el derecho a la presunción de inocencia supone una verdadera alteración funcional de su genuina dimensión constitucional. Dicho en palabras de la STS 1257/2000, 14 de julio -ratificadas por la STS 372/2002, 28 de febrero -, darle la vuelta al principio de presunción de inocencia e invocarlo como un derecho fundamental de carácter abstracto e impersonal, que se esgrime ante resoluciones absolutorias o simplemente desfavorables a las pretensiones de la acusación, rompe los esquemas del modelo constitucional y pretende extender, más allá de su ámbito estricto, un derecho fundamental que sólo puede tener virtualidad concebido desde la perspectiva procesal de la persona individual y física a la que se le imputa la comisión de un hecho delictivo.

   Por cuanto antecede, procede la inadmisión de los motivos alegados, por su falta de fundamento ( art. 885.1 LECrim ).

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: