ATS, 26 de Septiembre de 2013

Por el Juzgado de lo Social Nº 30 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 7 de julio de 2011 , en el procedimiento nº 537/2011 seguido a instancia de D. Balbino contra INSTITUTO CERVANTES, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES, sobre pensión de jubilación, que estimaba la falta de legitimación pasiva de la Administración General del Estado y estimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por el codemandado INSTITUTO CERVANTES, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 8 de octubre de 2012 aclarada por auto de 8 de enero de 2013, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 22 de febrero de 2013, se formalizó por el letrado D. Andrés Arribas Chaves en nombre y representación del INSTITUTO CERVANTES, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 11 de julio de 2013, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 8-10-2012 (rec. 1320/2012 ), desestima el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO CERVANTES y confirma la sentencia de instancia, recaída en autos sobre pensión de jubilación seguidos contra el indicado INSTITUTO CERVANTES, MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES e INSS; dicha resolución de instancia estimó la falta de legitimación pasiva de la Administración General del Estado y declaró el derecho del actor a la prestación de jubilación que reclamaba, con la responsabilidad empresarial derivada por falta de alta y cotización a cargo exclusivamente del INSTITUTO CERVANTES.

Consta que el actor ha prestado servicios a las administraciones demandadas desde 1-1-1971 en el Instituto de España en Londres como profesor de español. En concreto, la sentencia del Juzgado de lo Social de 15-4-1997, confirmada por la del Tribunal Superior de 30-4-1998, considera probada la prestación indicada y declara la relación con el Instituto Cervantes, creado por Ley 7/1991 de 21 marzo, cuya Disposición Adicional Tercera adscribe el Instituto de España en Londres al organismo de referencia, que estima constitutiva de subrogación laboral según el art. 44 ET , y al haber mediado una extinción contractual en fecha 1-4-1993 del nuevo Instituto Cervantes, considera a éste único legitimado para las secuelas del despido, cuya improcedencia declara.

El actor, como consecuencia de las referidas resoluciones judiciales, interpuso denuncia a la Inspección de Trabajo que practicó actas de liquidación de cuotas en el período no prescrito, de 1-1-1992 a 29-5-1998. El 17-1-2011 solicita prestación de jubilación, dictándose resolución que es impugnada, estimándose parcialmente la reclamación previa. No obstante, el actor sostiene que en virtud del tiempo no liquidado por prescrito, de 1-10-1984 a 30-9-1999 (por error figura 30-9-09) le corresponde una prestación sobre la base reguladora de 1.251,58 euros, y el importe de la responsabilidad porcentual de España del 99,42 %, es decir, 1.244,32 euros mes.

Recurre en suplicación el Instituto Cervantes, considerando infringidos los 44 ET en la redacción anterior a la modificación introducida por Ley 12/2001, de 9 de julio, al tratarse de subrogación producida durante la vigencia del texto del ET'1980, en relación con lo establecido en el art. 98.2 Ley General de Seguridad Social ( Decreto 2065/1974 de 30 de mayo) y art. 127.2 de la vigente, en definitiva, por existir subrogación empresarial entre los dos organismos demandados, y de acuerdo con dichos preceptos la responsabilidad solidaria sólo se establecía en el ET respecto de las obligaciones laborales y en la Ley de Seguridad Social, en relación con las prestaciones causadas antes de dicha sucesión, y la ley vigente reproduce idéntica redacción; en consecuencia, entiende que el Instituto no es responsable de la falta de cotización de su antecesora respecto de prestaciones que se han causado con posterioridad a la subrogación, por lo que la responsabilidad por la falta de cotización, y en consecuencia del importe de la diferencia de la prestación debida en relación con la reconocida, solo puede imputarse al Ministerio de Asuntos Exteriores, entidad para la que prestaba sus servicios el trabajador en el periodo en que se produjo la falta de cotización. Lo que no es estimado por la Sala, quien considera que "en este supuesto no existe subrogación". Ello porque en la Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/1991 , por la que se crea el Instituto Cervantes, se dispone la transmisión de todos los centros educativos del Ministerio al Instituto, es una sucesión derivada de la ley. No existe una persona jurídica que adquiera el negocio de otra, sino la asunción por una nueva personificación jurídica del Estado, el Instituto, de una actividad de docencia permanente en el exterior que se realizaba a través del Ministerio de Asuntos Exteriores y que el Instituto continúa con idénticos medios solo que con otra naturaleza jurídica por razones organizativas. En consecuencia, dada la identidad de elementos patrimoniales y personales entre ambos organismos, la prestación se ha realizado siempre para la misma entidad empresarial y es el Instituto el que debe responder de la falta de cotización y por ello de la diferencia de la prestación, con sus recursos presupuestarios que son los del antiguo Instituto de España.

El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por el Instituto Cervantes, y tiene por objeto determinar que dicho Instituto se subroga en los derechos y obligaciones frente al personal que hasta el momento dependía del Ministerio, pero no viene obligado a convertirse en responsable de las consecuencias derivadas de la falta de cotización del Ministerio, pues esa responsabilidad no es transmisible, sino que ha de ser asumida por quien la ha generado.

Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 22-10-2001 (rec. 3516/2001 ). Dicha resolución desestimó los recursos de suplicación interpuestos por el MINISTERIO DE EDUCACIÓN Y CULTURA y la CONFERENCIA EPISCOPAL ESPAÑOLA, y confirmó la sentencia de instancia, recaída en autos sobre pensión de jubilación seguidos por demanda deducida contra INSS, TGSS, RADIO POPULAR S.A., COPE SEVILLA, TELEVISIÓN ESPAÑOLA S.A., CONFERENCIA EPISCOPAL ESPAÑOLA y MINISTERIO DE EDUCACIÓN y CULTURA, cuyo fallo no consta expresamente, si bien parece que estimó la demanda del actor y condenó a los demandados en proporción al tiempo de prestación de servicios del actor para cada uno de ellos.

El actor solicitó pensión de jubilación que le fue reconocida por el INSS en resolución de 25-10-1999, en cuantía en determinados cuantía y porcentaje. Para la fijación del porcentaje aplicado a la base reguladora de la pensión, se consideró la cotización del demandante durante varios periodos (Televisión Española -2 periodos-, prestación por desempleo, RETA), que arrojan un total de 9.604 días.

El actor interpuso reclamación previa, alegando la existencia de otros periodos trabajados que no le habían sido tomados en cuenta. Dichos periodos se consideraron acreditados por el Juzgado y son los siguientes:

.- Desde noviembre de 1955 a 3-9-1966 para Radio Vida/Radio Popular de Sevilla, integrada a partir de 1959 en la Cadena de radiodifusión llamada Cadena de Ondas Populares Españolas (COPE), sin personalidad jurídica propia distinta a la de los Obispados integrados en la, entonces, llamada Conferencia de Metropolinatos, hoy, y a partir de 3-10-1966, Conferencia Episcopal Española, que goza de personalidad jurídica propia y es socia además, junto con otros obispados y Provincias de los Padres Dominicos y Cia de Jesús de Radio Popular, S. A., constituida en 1971.

.- De 23-1-1967 al 16-7-1970, para Televisión Española, dependiente en esas fechas del Ministerio de Información y Turismo, en cuyas obligaciones se subrogó el organismo Autónomo RTVE en 1977, al que sucedió luego Televisión Española, SA.

En lo que aquí interesa, el recurso del Estado alega infracción del art. 44.1 del ET y del Decreto de 28-10-1977, que transforma en organismo autónomo a RTVE, lo que no es estimado. El hecho de que TVE pasase de depender originariamente del Ministerio de Información y Turismo a ser un Ente Público, constituyéndose finalmente en empresa pública bajo la forma de sociedad anónima, no evita la responsabilidad del Estado, porque cuando se produjo la primera mutación jurídica en virtud de lo preceptuado en el Decreto 2750/1977, de 28 de octubre, había transcurrido el plazo para exigir la cotización correspondiente, y, por tanto, estaba prescrita la obligación de hacerlo, de manera que no quedaba ya sino la responsabilidad derivada de no haberlo efectuado, según dispone el art. 126.2 de la LGSS , la cual no es transferible sin aquélla, previendo tal subrogación en la primera el art. 44 ET en términos de los que se deduce que si ya no cabe dicho cumplimiento, la responsabilidad que en su caso quepa exigir no incumbe más que a quien incumplió durante el tiempo en que la obligación pudo reclamarse.

Y no puede aducir con éxito ahora la recurrente que no existió sucesión de empresas, porque precisamente cualquier traspaso de responsabilidades, como la pretendida por la misma, exige previamente tal sucesión o subrogación, no cabiendo olvidar, en fin, que el art. 2 del referido Decreto no alude sino a "derechos y obligaciones" y éstas últimas no existen en este caso, sino la responsabilidad dimanante del incumplimiento de las mismas, que es lo que no se traspasa si no se ha transferido previamente la obligación misma, que al hallarse prescrita (la obligación de cotizar) en el momento de producirse la transformación de la empresa (TVE) no podía trasladarse al nuevo ente u organismo. No quedaba, pues, sino la responsabilidad dimanante de su incumplimiento, que sería exigible cuando se produjese el hecho causante (la jubilación) pero sería tan incongruente como injusto que pudiese existir un pacto con validez jurídica por el que se transfiriesen responsabilidades exclusivamente, ya que la obligación se había extinguido por el transcurso del plazo para exigir su cumplimiento sin tener oportunidad para ello el nuevo organismo, que, cuando nacía, no tenía posibilidad de cumplirla. Por ello, la interpretación del término "obligaciones" a que se refiere el meritado art. 2 del Decreto de 1977 ha de ser literal y estricta, de manera que no se trasladaba al organismo recién creado obligación alguna en este concreto caso, y, por tanto, tampoco la responsabilidad derivada de su incumplimiento.

Y si bien puede entenderse que no hay una estricta sucesión de empresas en los términos del art. 44 del ET , ello no impide la aplicación, en los términos precitados, de dicho precepto en relación con el 126.2 de la LGSS, porque la situación contemplada con la conversión de la entidad empleadora de dependencia ministerial a ente público, tiene la misma eficacia en lo que a la subrogación se refiere, que no opera, por cuanto se acaba de expresar, respecto del traslado de responsabilidades si no ha habido un eficaz y previo traspaso de obligaciones, del cual depende el nacimiento (por incumplimiento), o no (por cumplimiento), de aquéllas.

En consecuencia, de acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley de la Jurisdicción Social. En ambos casos se debate la existencia o no de sucesión empresarial entre las entidades demandadas (Instituto Cervantes y Televisión Española, SA) y el Estado a los efectos de determinar la responsabilidad en orden a las prestaciones de jubilación solicitadas por los beneficiarios, habida cuenta que durante un determinado periodo éstos prestaron servicios para un Ministerio que incumplió sus obligaciones de cotización, pasando posteriormente a prestar servicios para estos otros organismos del Estado por transformación de aquéllos. Y tanto la sentencia recurrida como la de contraste parten del hecho de que no existe subrogación empresarial en los términos del art. 44 ET , derivando las distintas consecuencias jurídicas alcanzadas por las dos resoluciones del hecho de ser también distinta la naturaleza de los organismos demandados, así como las disposiciones relativas a su creación y funcionamiento.

En efecto, el Instituto Cervantes fue creado por la Ley 7/1991, de 21 de marzo, por la que se crea el Instituto «Cervantes». Dicha norma indica en su art. 1 que se trata de una "entidad de Derecho público de las previstas en el artículo 6º. 5), de la Ley General Presupuestaria ." Dicha Ley General Presupuestaria es a la fecha la regulada por el RD-Leg. 1091/1988, de 23 de septiembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General Presupuestaria; esta norma indica en su art. 4.1 que los Organismos autónomos del Estado se clasifican en a) Organismos autónomos de carácter administrativo y b) Organismos autónomos de carácter comercial, industrial, financiero o análogos; en su art. 6.1 se refiere a las Sociedades estatales, diferenciando entre: a) Las Sociedades mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la participación, directa o indirecta, de la Administración del Estado o de sus Organismos autónomos y demás Entidades estatales de derecho público. b) Las Entidades de derecho público con personalidad jurídica, que por Ley hayan de ajustar sus actividades al ordenamiento jurídico privado. Previendo en el apartado 5 del mismo art. 6 que "El resto de Entes del sector público estatal no incluidos en este artículo ni en los anteriores, se regirá por su normativa específica ."; apartado 5 en el que se incluye, pues, el Instituto Cervantes. A su vez, la Ley 7/1991 preveía en su Disposición Adicional Tercera la adscripción al Instituto de todos los centros educativos en el exterior dependientes de Ministerios y otros organismos estatales, orientados a los fines del Instituto, con la correspondiente adscripción patrimonial. Circunstancias que determinan que la sentencia recurrida entienda que no pueda apreciarse la pretendida subrogación, ya se trata de una sucesión derivada de la ley, no existe una persona jurídica que adquiera el negocio de otra, sino la asunción por una nueva personificación jurídica del Estado, el Instituto, de una actividad que se realizaba a través del Ministerio de Asuntos Exteriores y que el Instituto continúa con idénticos medios sólo que con otra naturaleza jurídica por razones organizativas, por lo que dada la identidad de elementos patrimoniales y personales entre ambos organismos, la prestación se ha realizado siempre para la misma entidad empresarial y es el Instituto el que debe responder de la falta de cotización y por ello de la diferencia de la prestación, con sus recursos presupuestarios que son los del antiguo Instituto de España.

Por su parte, el art. Primero.uno del RD 2750/1977, de 28 de octubre , en desarrollo de la Ley General Presupuestaria; sobre transformación en Organismo autónomo del Servicio Público Centralizado «Radiotelevisión Española», dispone que el servicio publico centralizado "RADIOTELEVISION" (RTVE), que mantendrá su actual denominación, se transforma en Organismo Autónomo del Estado de los incluidos en el art. 4, núm. uno, letra b), de la Ley 11/1977, de 4 de enero, General Presupuestaria (se trata de "Organismos autónomos de carácter comercial, industrial, financiero o análogos"). Por su parte, el art. Segundo.uno del mismo RD 2750/1977 establece que "el organismo autónomo creado se hará cargo de todos los derechos y obligaciones del ente suprimido". Lo que justifica que la sentencia de contraste considere que al referirse la norma aplicable a "derechos y obligaciones", no puede trasladarse la responsabilidad si no se ha transferido previamente la obligación misma de la que aquella deriva, y en este caso la obligación de cotizar no ha podido trasladarse al nuevo ente u organismo al hallarse prescrita en el momento de producirse la transformación, quedando, en consecuencia, la responsabilidad dimanante del incumplimiento, la cual sería exigible del sujeto incumplidor cuando se produjese el hecho causante.

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 26 de julio de 2013, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 11 de julio de 2013, en el que se refiere, en primer término, a la naturaleza del Instituto Cervantes de acuerdo con la normativa que le resulta de aplicación, aportando un documento que ya consta en los autos, e insistiendo en la existencia de contradicción obviando lo que se ha indicado, que las entidades de las dos sentencias, recurrida y de contraste, poseen distinta la naturaleza, siendo también distintas las disposiciones relativas a su creación y funcionamiento, en suma, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto, ni argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de aquélla.

De conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas a la parte recurrente.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.