ATS 1836/2013, 26 de Septiembre de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1836/2013 |
| Fecha | 26 Septiembre 2013 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Septiembre de dos mil trece.
Por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 6ª), en autos nº Rollo de Sala 75/2012, dimanante de Diligencias Previas 1645/2012 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Bilbao, se dictó sentencia de fecha 8 de febrero de 2013 , en la que se condenó "a Pablo , como autor de un delito contra la salud pública, a la pena de un año y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 10 , con responsabilidad personal subsidiaria de dos días, y al pago de las costas procesales.
En ejecución de sentencia se resolverá sobre la sustitución de la pena de prisión impuesta por la expulsión del acusado del territorio español." .
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Pablo , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. María José Sánchez Pérez. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; 2) al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del art. 368 del CP ; 3) al amparo de los arts. 850 y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho a un proceso con garantías; y 4) al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error de hecho en la apreciación de la prueba.
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Perfecto Andres Ibañez.
La representación procesal del recurrente formula su primer motivo de recurso al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
-
El recurrente denuncia la valoración probatoria efectuada por el Tribunal sentenciador, poniendo de manifiesto que, a su juicio, no ha existido prueba suficiente para la condena habida cuenta de lo manifestado por los testigos.
-
Cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el papel de esta Sala no consiste en seleccionar, entre las distintas versiones sometidas a su consideración, cuál de ellas resulta más atractiva. No se trata de optar entre la valoración probatoria que proclama el Tribunal de instancia y la que, con carácter alternativo, formula el recurrente. No nos incumbe decidir, mediante un juicio electivo, con cuál de las versiones la Sala se siente más identificada. Nuestro papel, por el contrario, se limita a un examen de la existencia, la licitud y la suficiencia de las pruebas valoradas por el Tribunal a quo. Estamos obligados, además, a fiscalizar la racionalidad del discurso argumental mediante el que el órgano decisorio proclama el juicio de autoría ( STS 658/2008 , de 24 de octubre).
-
El motivo se limita a indicar las circunstancias que, en opinión del recurrente, determinan la mayor credibilidad de lo manifestado por el testigo adquirente de la sustancia de autos frente a lo declarado por uno de los agentes policiales. El acusado ha sido condenado por haber llevado a cabo una venta de heroína -0,35 gramos con una riqueza de 1,2%- a cambio de diez euros, transacción efectuada en la calle y observada por los agentes actuantes, quienes acudieron a la vista oral y manifestaron, en la forma que detalladamente expone el fundamento jurídico primero de la sentencia, que -estando de paisano- vieron a un varón de raza blanca enseñar a uno de raza negra un billete de 10 euros, siendo este último, el acusado presente en la Sala; relataron cómo, andando por la calle, el acusado entregó un objeto, que sacó de la boca, al de raza blanca, quien le dio el billete; se dio aviso a otros agentes, quienes interceptaron al adquirente -que había sido seguido por uno de los policías de paisano- ocupando la sustancia, en tanto que el acusado se introdujo en un bar, siendo seguido por el otro testigo policial que, a su vez, llamó a una patrulla uniformada que lo detuvo.
El Tribunal valora los testimonios contestes de los agentes y de los compañeros que intervinieron a requerimiento de aquéllos, interceptando al comprador y deteniendo al acusado, y aprecia su objetividad, firmeza y coherencia, considerando más creíbles dichos testimonios que la mera manifestación del testigo comprador -consumidor de heroína en las fechas de los hechos- de que el acusado no era el vendedor porque no era tan alto.
Y en la razonada exposición de lo presenciado por los miembros del Tribunal sentenciador no se observa razón alguna para sustituir su apreciación por la pretendida en el motivo, en tanto que los citados testimonios policiales junto al análisis de la sustancia incautada acreditan de forma suficiente la comisión del hecho por el recurrente.
De todo lo cual se sigue que no se producido la vulneración denunciada y el motivo ha de ser inadmitido de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .
Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del art. 368 del CP .
-
El recurrente denuncia que la ínfima y paupérrima cantidad incautada se encuentra, si no en los márgenes aceptados por el Tribunal Supremo como dosis mínima para la aplicación del principio de insignificancia, sí del de toxicidad. No ha existido daño para la salud pública.
-
El recurrente apoya el error que denuncia en lo que alguna Sentencia ha denominado "principio de insignificancia" ( STS 216/2002, de 11 de mayo ), en cuya virtud "no se considera comprendido en el tipo del art. 368 CP 95, la acción de tráfico cuando por la mínima cantidad de la droga transmitida, atendida la cantidad o la pureza de la misma no quepa apreciar que entrañe un riesgo efectivo de futura lesión para la salud pública, por lo que la antijuridicidad de la conducta desaparece", o en la STS 977/2003, de 4 de julio , "cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido por el tipo". Esta última Sentencia ya anticipa que esta doctrina ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva y concretamente en casos de tráfico en que la desnaturalización cualitativa o la extrema nimiedad cuantitativa de la sustancia entregada determina que ésta carezca absolutamente de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal. Es por ello que mas que de insignificancia debiera hablarse en estos supuestos de falta de toxicidad porque la sustancia objeto de la entrega no alcanza el mínimo de toxicidad señalado por las periciales al efecto.
Para salvar las inseguridades existentes, esta Sala ha fijado la dosis mínima psicoactiva para la sustancia heroína, la que es objeto de tráfico en el presente recurso, en 0,66 miligramos ( STS 12-06-12 ).
-
El hecho probado describe la sustancia entregada a cambio de 10 euros como heroína, 0,35 gramos con un 1,2% de riqueza expresada en diacetilmorfina base. Consecuentemente, la cantidad objeto del tráfico, reducida al cien por cien de su riqueza es de 0,0042 gramos, que supera con creces, la dosis mínima psicoactiva 066 mg., declarándose probado un acto de tráfico de esa sustancia.
En el hecho probado resulta que existió transmisión, que se realizó entre personas y se entregó, a cambio de dinero, una cantidad de heroína que se integra en el concepto de sustancia tóxica o estupefaciente que causa grave daño a la salud.
Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .
Se formula el siguiente motivo al amparo de los arts. 850 y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho a un proceso con garantías.
-
Viene a aducir el motivo que se produjo indefensión al acusado, en tanto que la Sala sentenciadora denegó la pretensión de la defensa de suspender el acto de juicio a fin de aportar prueba documental acreditativa del arraigo en España del acusado, a la vista de la solicitud del Fiscal de que se acordara la expulsión del territorio como sustitución de la pena de prisión impuesta.
-
La indefensión, cuya interdicción proscribe el art. 24.1 CE ., es aquélla que impide o limita, de modo trascendente, la capacidad de alegación y prueba de una parte procesal. Es decir, la que afecta al derecho de contradicción alterando el ejercicio de las reglas procesales y en concreto, el derecho de igualdad de armas. En cuanto a sus consecuencias, debe tener relevancia bastante para incidir en el fallo, es decir, para modificar aquél, que podría haber sido otro si no se hubiera causado indefensión a la parte perjudicada. La interdicción de la indefensión es la garantía negativa del derecho a la tutela judicial efectiva, para cuya prevención se garantizan los demás derechos instrumentales contenidos en el art. 24.2 CE . Supone la obligación de respetar el derecho de defensa contradictoria, mediante la oportunidad dialéctica de alegar y justificar procesalmente el reconocimiento judicial de sus derechos e intereses; el perjuicio producido ha de ser algo real y efectivo, que se traduzca en un menoscabo real, una indefensión material, del derecho de defensa, y no en una mera expectativa potencial y abstracta, que pueda verse frustrada; y no basta que se haya cometido una irregularidad procesal, se necesita que esta tenga una significación material, debiendo valorarse las situaciones de indefensión en cada caso concreto ( STS 20-12-06 ).
-
En primer lugar ha de indicarse que basta la lectura del folio 96, en el que se recoge el escrito de calificación del Ministerio Fiscal, para constatar que éste -como reconoce el recurrente- incluyó en su conclusión 5ª lo siguiente: "De conformidad con lo prevenido en el artículo 89 del Código Penal procede aprobar la sustitución de la pena por la expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada en el mismo por un periodo de 10 años.", lo que evidencia que el recurrente tuvo conocimiento y, por tanto, posibilidad de debatir esta cuestión en la vista oral, proponiendo y practicando prueba al efecto. En segundo lugar, el Tribunal sentenciador ha deferido la decisión sobre este extremo al trámite de ejecución de sentencia, lo que da oportunidad al recurrente de intervenir en dicho trámite a los efectos oportunos. Ninguna indefensión se ha producido, en consecuencia, por el hecho que denuncia el motivo, según el cual debió prosperar la petición de suspensión de la vista pues la parte "no tenía preparada la prueba documental ofrecida", relativa al arraigo del acusado.
Procede la inadmisión del motivo conforme a lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Se formula el último motivo al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error de hecho en la apreciación de la prueba.
-
Dice el recurrente que el hecho probado se contradice con los documentos consistentes en, primero, la diligencia de registro corporal obrante al folio 18; segundo, el acta de juicio oral, y, por último, el informe pericial obrante al folio 77 de los autos.
Según se aduce en el motivo, en la diligencia de registro corporal no figura ningún billete de 10 euros; en el acta de juicio oral constan las manifestaciones de los agentes policiales, del acusado y del testigo supuesto adquirente de la sustancia; y el informe pericial citado no acredita suficientemente, por incompleto, ni la naturaleza de la sustancia analizada, ni el grado de pureza de la droga para el caso de que se tratara de heroína, reconociendo la perito que lo ratificó en juicio que existen márgenes de error. Existe pues cierta indeterminación en la sustancia y sus cualidades.
-
La finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECrim , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia ( STS 15-7-09 ). El documento debe serlo en sentido estricto y desde luego las declaraciones de acusados o testigos, por muy documentadas que estén, carecen de la aptitud demostrativa directa propia del documento casacional ( STS 19-4-2005 ).
Como regla, los informes periciales carecen de la calidad de documentos (en sentido técnico-procesal) a los efectos del art. 849.2º LECrim , por más que puedan acogerse como tales en algún caso, como cuando existiendo una sola pericia o varias coincidentes, el tribunal se hubiera apartado sin motivación razonable del contenido de los mismos ( STS 30-6-05 ).
-
Comenzando por la diligencia policial de registro corporal practicado al acusado, es lo cierto que su contenido no contradice en modo alguno el relato de los hechos probados; en este relato no se indica cuáles fueron los efectos que el acusado portaba consigo, sino que se describe lo que los agentes presenciaron, así como la incautación de la sustancia en poder del comprador. En todo caso, junto al folio 16 citado por el recurrente, obran los folios 9 y 13, del mismo atestado, en los que se reseña la previa incautación en poder del acusado de 66,85 euros -folio 9- y el desglose de la cantidad así ocupada, en dos billetes de 20 euros, un billete de 10 euros, dos billetes de 5 euros y diversas monedas -folio 13-, todo ello localizado en "registro corporal preventivo".
En cuanto al acta de juicio, no constituye en modo alguno documento, siendo que, por otro lado, las manifestaciones de acusado, agentes y testigo, a las que se refiere el motivo, han sido valoradas en la sentencia por el Tribunal de instancia en la forma que se expuso más arriba, pretendiendo el motivo sustituir esta valoración, de una prueba de carácter personal, por la suya propia, lo que resulta ajeno al motivo interpuesto.
En cuanto a las circunstancias alegadas por el recurrente acerca del informe analítico de la sustancia incautada, baste decir que la sentencia afirma que en el acto de juicio oral informó la perito, que ratificó el informe obrante al folio 77 de los autos, según el cual la sustancia ocupada era 0,35 gramos de heroína con un 1,2% de riqueza expresada en diacetilmorfina base y manifestó que el margen de error en el resultado era de más/ menos 5%. De dicho informe, se afirma igualmente en la valoración probatoria de la sentencia, que no ha sido impugnado.
La aplicación del margen de error citado en beneficio del reo, también supone la obtención de una cantidad de sustancia psicoativa (0,0039 gr. de heroína neta).
El Tribunal no se ha apartado del contenido del informe, siendo evidente que del mismo no resulta ninguna indeterminación en cuanto a la sustancia incautada y su naturaleza.
De los documentos invocados no se desprende el error pretendido.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo conforme a lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
