STS 473/2012, 12 de Junio de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 473/2012 |
| Fecha | 12 Junio 2012 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Junio de dos mil doce.
En el recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de Obdulio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Primera, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Garcisánchez de Gustín
El Juzgado de Instrucción nº 8 de Bilbao, instruyó Procedimiento Abreviado 157/10 contra Obdulio , por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya, que con fecha 28 de junio de dos mil once dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "El acusado Obdulio , mayor de edad, sin antecedentes penales y sin residencia legal en España, sobre las 13 horas del día 11 de agosto de 2010, cuando se encontraba en la calle Arnotegui de Bilbao, entregó a Juan Francisco , a cambio de dinero, un envoltorio que contenía 0,9 gramos de heroína con una riqueza del 0,1 %.
En el momento de la detención al acusado le fue ocupada la cantidad de 27,10 euros producto del tráfico de sustancias estupefacientes.
La heroín es una sustnacia incluida en las listas I y IV d ela Convención Única sobre estupefacientes de 1961 y en la Convención de Viena de 1971, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.
El precio de un gramo de cocaína en momento de los hechos era de 61,91 euros aproximadamente".
Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Obdulio como autor responsable del delito contra la salud pública ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dieciocho meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y multa de 70 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 2 días de privación de libertad.
Se condena al acusado al pago de las costas procesales causadas.
Procede el comiso de las drogas incautadas y el dinero intervenido, a las que se dará el destino legal.
La pena de prisión impuesta al Sr. Obdulio será sustituída por la expulsión del territorio nacional por el plazo de 5 años.
Para el cumplimiento de la pena que se le impone se le abonará el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa si no se imputó a otra.
Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco día hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial."
Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Obdulio , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
PRIMERO.- Al amparo del art. 849 nº 1 LECrim ., infracción de ley por inaplicación del art. 368 Cp .
SEGUNDO.- Al amparo del art. 849 nº 1 LECrim ., infracción de ley por inaplicación del art. 368 CP , dada la ínfima y paupérrima cantidad de droga incautada.
TERCERO.- Quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 LECrim ., por contradicción en los hechos probados.
CUARTO.- No se formula.
QUINTO.- Al amparo del art. 849 nº 2 LECRim ., infracción de ley por error en la valoración de la prueba.
SEXTO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ , vulneración de la presunción de inocencia del art. 24 CE .
Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 5 de junio de 2012.
La sentencia cuya impugnación casacional conocemos en el presente recurso de casación condena al recurrente como autor de un delito contra la salud pública a la pena de 1 año y seis meses de prisión. En síntesis el hecho probado refiere que el acusado fue sorprendido cuando vendía a otra persona "un envoltorio que contenía 0.9 gramos de heroína con una riqueza del 0.1 por ciento".
En el primer motivo denuncia el error de derecho por la indebida aplicación al hecho probado del art. 368 del Código penal . La desestimación es procedente desde la propia literalidad del relato fáctico que, como hemos señalado, describe una operación de tráfico que realizaba el acusado y que fue objeto de la intervención policial.
El cauce de impugnación que invoca en el motivo es el error de derecho que parte de la relación fáctica para denunciar, sin una pretensión de alteración, la errónea aplicación del derecho penal sustantivo realizada en la sentencia. El recurrente se limita a argumentar la errónea aplicación del tipo penal desde las declaraciones de los testigos, lo que es ajeno a la vía de impugnación elegida. Su argumentación será tenida en cuenta cuando abordemos la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
En el segundo de los motivos de la impugnación denuncia, también, el error de derecho por la indebida aplicación del art. 368 del Código penal argumentando que la cantidad objeto del tráfico era "ínfima y paupérrima" que incluye en lo que denomina "principio de insignificancia".
El recurrente apoya el error que denuncia en lo que alguna Sentencia ha denominado "principio de insignificancia" recogido en alguna Sentencia de esta Sala (STS216/2002, de 11 de mayo ), en cuya virtud "no se considera comprendido en el tipo del art. 368 Cp 95, la acción de tráfico cuando por la mínima cantidad de la droga transmitida, atendida la cantidad o la pureza de la misma no quepa apreciar que entrañe un riesgo efectivo de futura lesión para la salud pública, por lo que la antijuridicidad de la conducta desaparece", o en la STS 977/2003, de 4 de julio , "cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido por el tipo". Esta última Sentencia ya anticipa que esta doctrina ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva y concretamente en casos de tráfico de absoluta insignificancia que determinan la atipicidad por falta de objeto, en supuestos en que la desnaturalización cualitativa o la extrema nimiedad cuantitativa de la sustancia entregada determina que ésta carezca absolutamente de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal. Es por ello que mas que de insignificancia debiera hablarse en estos supuestos de falta de toxicidad porque la sustancia objeto de la entrega no alcanza el mínimo de toxicidad señalado por las periciales al efecto.
El motivo se desestima. Quizás el uso del término "insignificancia" ha producido cierta inseguridad en la aplicación de la norma penal, el tipo penal del art. 368 del Código penal , y debiera ser sustituido por el término de lesividad, de manera que lo que cae fuera del tipo penal son las transmisiones de sustancias que por su falta de lesividad no entrañaran el riesgo (abstracto) de su transmisión a personas (riesgo concreto). Este criterio de lesividad lo proporcionará, evidentemente, la prueba pericial que determine la dosis activa de la correspondiente sustancia tóxica, sin que los tribunales de justicia, que carecen de los oportunos conocimientos en la materia puedan proporcionar criterios propios de lesividad, salvo por referencia a estudios periciales.
Para salvar las inseguridades existentes, la Sala II del Tribunal Supremo se dirigió al Instituto Nacional de Toxicología en demanda de criterios firmes a los que ajustarse en pronunciamientos jurisprudenciales. En este sentido se informó que la dosis mínima psicoactiva para la sustancia heroína, la que es objeto de tráfico en el presente recurso, es de 0.66 miligramos.
Consecuentemente, la cantidad objeto del tráfico, reducida al cien por cien de su pureza es de 0,009 gramos, 9 miligramos, que supera con creces, la dosis mínima psicoactiva 066 mg., por lo que el motivo se desestima al declararse probado un acto de tráfico de esa sustancia.
En el hecho probado resulta que existió transmisión, que se realizó entre personas y se entregó, a cambio de dinero, una cantidad de heroína que se integra en el concepto de sustancia tóxica o estupefaciente que causa grave daño a la salud.
Denuncia en el tercer motivo un quebrantamiento de forma por contradicción del hecho probado, señalando como hechos contradictorios lo que no es sino un error material del hecho probado cuando se refiere, de una parte que el objeto del tráfico era heroína y de otra, que el precio del gramo de cocaína en el momento de los hechos era de 61,91 euros aproximadamente.
Se trata de un simple error material, susceptible de ser subasanado por la vía del recurso de aclaración y que esta Sala subsana en la presente sentencia debiendo salvarse ese error material que carece de posterior trascendencia en la propia sentencia y en la impugnación formalizada.
En el quinto de los motivos de la impugnación denuncia el error de hecho en la valoración de la prueba. El recurrente no designa ningún docunmento con capacidad para acreditar el error que denuncia. Se refiere a las declaraciones del acusado y los testigos respecto de las que realiza una valoración distinta de la del tribunal de instancia.
Como quiera que el recurrente formaliza un último motivo por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, analizamos la impugnación conjuntamente con el motivo en el que cuestiona su derecho fundamental.
El motivo se desestima. En una reiterada y pacífica jurisprudencia de esta Sala hemos concretado el contenido esencial del derecho y las facultades revisoras de los órganos jurisdiccionales encargados del conocimiento de los recursos cuando se invoca el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Así, hemos declarado que se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o estas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la obtención y práctica de la prueba. También cuando la motivación de la convicción que el tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas de la experiencia o de la lógica. Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control revisor del derecho fundamental que se invoca se contrae a comprobar que ante el tribunal de la instancia se practicó la precisa actividad probatoria; que ésta es susceptible de ser valorada, por su práctica en condiciones de regularidad y licitud previstas en la ley, concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tiene el sentido preciso de cargo; que permite imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba desarrollada por el tribunal de instancia es racional y lógica.
Ante el tribunal de instancia se practicó una prueba suficiente para alcanzar la convicción sobre la realidad declarada en el relato fáctico. Así, los funcionarios policiales afirman haber visto la transacción de un paquete de sustancia tóxica por dinero, interviniendo al comprador lo recién adquirido y dinero al vendedor. Los cuatro funcionarios policiales son constantes en afirmar que vieron la transacción a escasos metros, cinco o seis, ocultos en el interior de un portal. La pericial sobre la sustancia intervenida acredita la toxicidad en los términos que hemos señalado.
Constatada la existencia de la precisa actividad probatoria, el motivo se desestima.
F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación del acusado Obdulio , contra la sentencia dictada el día 28 de junio de dos mil once por la Audiencia Provincial de Vizcaya , en la causa seguida contra el mismo, por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas . Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos yfirmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Alberto Jorge Barreiro Antonio del Moral Garcia
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andres Martinez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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