ATS 1759/2013, 19 de Septiembre de 2013

Por la Audiencia Provincial de Alicante (sección tercera), se ha dictado sentencia de cuatro de febrero de 2013, en los autos del Rollo de Sala 41/2012 , dimanante del procedimiento abreviado 41/2012, procedente del Juzgado de Instrucción número dos de Benidorm, por la que se condena a Víctor , como autor, criminalmente responsable de un delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada, previsto en los artículos 242.2 º y 1º del Código Penal , en concurso medial con un delito de lesiones del artículo 147.1º del Código Penal y un delito de detención ilegal del artículo 163.1º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años y seis meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente por el delito de robo en concurso con la detención ilegal y a la pena de dos años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, por el delito de lesiones, y a que indemnice a Agapito . en la suma de 14.974,92 euros por los efectos sustraídos, 1.800 euros por las lesiones y 2.000 euros por los daños morales, con los intereses legales correspondientes, así como al pago de tres cuartas partes de las costas procesales.

Contra la sentencia anteriormente citada, Víctor , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Ángel Tello Calve, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por no expresarse en sentencia, clara y terminantemente, cuáles son los hechos que se consideran probados; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación de la atenuante analógica de confesión del artículo 21.4º del Código Penal en relación con el artículo 21.7º del mismo texto legal ; como tercer y cuarto motivos, que invoca conjuntamente, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 21.1º en relación con el artículo 20.2º del Código Penal y, al propio tiempo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba; como quinto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación del artículo 147.2º del Código Penal ; como sexto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 163.1º del Código Penal ; y, como séptimo motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho proceso con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para defensa y a la tutela judicial efectiva.

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado Ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Juan Saavedra Ruiz.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por no expresarse en sentencia, clara y terminantemente, cuáles son los hechos que se consideran probados.

1. Sostiene que los hechos probados de la sentencia se limitan a transcribir la narración fáctica del escrito de acusación formulado en su día por el Ministerio Fiscal, sin que se plasme el reconocimiento de los hechos por el acusado ni la forma en que tuvo lugar su confesión. Asimismo, aduce que la Sala no ha tenido en cuenta el informe de la UVAD ni los restantes obrantes en actuaciones a la hora de estimar concurrente o no la atenuante de drogadicción.

   En particular, estima que el Tribunal debería haber tomado en consideración el dictamen obrante a los folios 74 a 76 de las actuaciones, que acreditan que, en los tres meses anteriores a la toma de la muestra, el acusado era consumidor habitual de cocaína; y el informe obrante a los folios 136 a 145, en el que, según las manifestaciones del imputado, se pone de manifiesto que ha tenido problemas con el alcohol desde los 16 años, con el cannabis desde esa misma edad, aproximadamente, y con la cocaína desde el año 2008.

2. Esta Sala ha entendido que la sentencia debe anularse, prosperando, por lo tanto, este motivo, cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica; bien por omisiones parciales que impidan su comprensión; bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no. Siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos ( STS 663/2008, de 25 de noviembre ).

3. El relato de hechos probados, plasmado en la sentencia combatida, es suficiente en orden a justificar su calificación y la incidencia de los restantes pronunciamientos de la sentencia. Lo que, indirectamente, alega la parte recurrente no es la existencia, en la declaración de hechos probados, de vacíos sustanciales o de ambigüedades que no permiten conocer cuál es el curso de los hechos y en qué consiste la incriminación que se le hace al acusado, sino la solicitud velada de que, al relato de hechos probados, se incorporen ciertos pronunciamientos que darían pie a otras solicitudes y pretensiones; concretamente, de concurrencia de las circunstancias atenuantes citadas y desechadas en el cuerpo de la sentencia.

   Así, la Sala de instancia estimó que no procedía la apreciación de la atenuante de confesión, porque consideraba que no se había producido una colaboración activa y constante del recurrente. Su testimonio había sido variante y, exclusivamente, había terminado admitiendo los hechos frente a los contundentes resultados de la práctica de la prueba de ADN, que demostraba su participación en los hechos. Además, señalaba la Sala que las referencias del acusado, a la hora de aportar datos sobre los restantes participantes, habían sido parciales, incompletas y confusas.

   Consecuentemente, sobre la base de estos razonamientos, ningún sentido habría tenido que el Tribunal de instancia reflejase, en los hechos declarados probados, que el acusado había reconocido los hechos y colaborado con la justicia.

   Otro tanto ocurre con la atenuante de drogadicción invocada. El Tribunal valoró el informe emitido por la UVAD, que ponía de relieve que Arayick había consumido cocaína en un periodo previo a los tres meses antes de la toma de la muestra (en concreto, julio del año 2012). Sin embargo, el informe no asociaba ninguna limitación de las capacidades cognitivas, volitivas e intelectivas del recurrente al consumo de drogas y, al tiempo, el Tribunal de instancia recordaba la reiterada jurisprudencia de esta Sala, que establece que la simple acreditación del consumo de sustancias estupefacientes no es base bastante para apreciar la atenuante invocada. Es imprescindible, además, que se acredite la concreta disminución de esas facultades.

   En definitiva, el Tribunal valoró el documento citado y, además, también, el informe emitido por el médico forense, obrante al folio 63 de las actuaciones, que ponía de relieve que el acusado no padecía ninguna limitación en sus facultades.

   Por las mismas razones, hubiese sido improcedente que el Tribunal de instancia hubiese hecho una referencia al informe y a una limitación del acusado en sus capacidades cognitivas, volitivas e intelectivas.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación de la atenuante analógica de confesión del artículo 21.4º del Código Penal en relación con el artículo 21.7º del mismo texto legal .

1. Indica que, desde su declaración de 3 de mayo de 2012 en el Juzgado de Instrucción número dos de Benidorm, el acusado ha reconocido en todo momento su participación en los hechos y que mantuvo la misma actitud días antes de la celebración de la vista oral, en comparecencia efectuada el 16 de diciembre de 2012, y en el propio acto de la vista oral.

   Sigue indicando que aportó, en su declaración, los nombres y descripciones físicas de los participantes en los hechos y contestó a cada una de las preguntas que se le formularon con total sinceridad.

   En consecuencia, solicita la aplicación de la atenuante analógica de confesión.

2. La jurisprudencia de esta Sala ha enumerado como requisitos integrantes de la atenuante de confesión, los siguientes: 1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3) La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; 4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla; 6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a lo efectos de la atenuante. Por "procedimiento judicial" debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como meras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( SSTS. 23.11.2005 , 19.10.2005 , 13.7.98 , 27.9.96 , 31.1.95 ) ( STS de 30 de noviembre de 2010 ).

3. Como se ha señalado en el Fundamento Jurídico anterior, la Sala no reflejó, en los hechos declarados probados, ninguna referencia que sirviese de base fáctica para la apreciación de la atenuante y justificó esta ausencia fáctica en la falta de acreditación de una auténtica confesión y de una auténtica colaboración con la justicia, aunque hubiese sido tardía. El acusado había mantenido un relato de los hechos sumamente variante y, exclusivamente, había admitido su participación cuando se hizo público el resultado de la prueba de ADN practicada.

   Por otra parte, la Sala estimaba que las referencias hechas a otros partícipes del delito había sido bastante parciales e incompletas.

   En definitiva, estimaba el Tribunal que la confesión de los hechos por el acusado se había producido ante la contundente acreditación de su participación y sin aportar nada positivo al esclarecimiento de los mismos.

   La jurisprudencia de esta Sala ha establecido, de manera reiterada, que la apreciación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, ya sea eximente, atenuante o agravante, exige la plena acreditación del supuesto fáctico que le sirve de base ( STS 139/2012, de 2 de marzo ).

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer y cuarto motivos, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 21.1º en relación con el artículo 20.2º del Código Penal y, al propio tiempo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. Formula ambos motivos de forma conjunta, dada la íntima conexión entre ambos. Basándose en el informe del médico forense, obrante al folio 63 de las actuaciones, y el contenido del informe de la UVAD y de los demás, citados más arriba, estima que debería apreciarse la eximente incompleta del artículo 21.1º del Código Penal , en relación con el artículo 20.2º del mismo texto legal . Subsidiariamente, solicita se reconozca la atenuante en cualquiera de sus grados.

2. En orden al error en la apreciación de la prueba la doctrina de esta Sala exige que: a) se base en documentos, no en otro medio probatorio (excepcionalmente en pericias), b) el documento sea literosuficiente para demostrar la equivocación del factum, sin necesidad de elucubraciones no desprendibles directamente del texto, c) el documento no resulte contradicho por otros medios de prueba, a los que, motivadamente, de mayor eficacia acreditativa el juzgador, d) el dato que aporte el documento sea relevante para los pronunciamientos del fallo. Y, específicamente, para los casos de pericia, se refiere además la jurisprudencia a que aquella bien sea contradicha o bien desconocida en el factum sin motivación adecuada para ello. Véanse sentencias de 29/3/2004 y 17/10/2000 . ( STS 912/2008, de 20 de noviembre ).

3. Como, se ha señalado también, anteriormente, el informe de la UVAD fue valorado por el Tribunal de instancia, que estimó que era insuficiente para constituir la base fáctica de la apreciación de la atenuante invocada.

Además, el Tribunal contó con el informe realizado por el médico forense obrante al folio 63 de las actuaciones, en el que se concluía que el acusado no padecía ninguna limitación en sus facultades. El Doctor médico forense Landelino . informaba de la inexistencia de prueba alguna de la condición de toxicómano del acusado y advertía que la extracción de pelo solamente podría determinar el consumo en los tres meses antes de la toma (esto es, como fecha tope, el 19 de abril de 2012) y que no se podría determinar ni la cantidad consumida, ni cuándo en ese periodo de tiempo, ni el grado de adicción, ni sobre su estado mental.

Por su parte, los informes obrantes en actuaciones a los folios 74 y siguientes, se refieren a los resultados del análisis de la muestra de cabello extraida al acusado, que arrojaba un resultado positivo a la cocaína y que determinaba el consumo de esta sustancia en los tres meses y medio anteriores a la toma. El propio informe hacía constar que, de los resultados obtenidos, se podía concluir una ratio de consumo de baja intensidad y que los análisis no determinaban el grado de afectación psíquica o física del imputado en el momento de los hechos ni el grado de adicción a las drogas.

Por último, en el informe emitido por la Unidad de Valoración de Apoyo en Drogodependencias, se hacía alusión al consumo de drogas y alcohol por el acusado así como al sometimiento a tratamiento rehabilitador, siempre sobre la base de las propias manifestaciones de Víctor y sin documentación acreditativa. El informe concluía la existencia de información contradictoria: por un lado, la entrevista y la prueba (en alusión a la mencionada anteriormente) sugerían la existencia de un problema de drogas y, por otro, no había documentación acreditativa de haber sido sometido a tratamiento en la adolescencia y el acusado, a su llegada al Centro Penitenciario Alicante I, refirió no ser consumidor de drogas y no precisó tratamiento. El informe concluía afirmando que no existía con los datos actuales, evidencia suficiente para dar por acreditado un problema de drogodependencia.

Por ello, en primer término, no se daban las circunstancias exigidas por la jurisprudencia de esta Sala para admitir como documento a los efectos de la vía del error en la apreciación de la prueba de los informes periciales.

Tradicionalmente, la jurisprudencia de esta Sala les negó ese carácter, por tratarse de prueba personal, en cuya percepción jugaba un papel predeterminan determinante la percepción directa e inmediata del Tribunal ante el que se practicaban. Excepcionalmente, se admite cuando, en orden a hacer plenamente efectiva la proscripción de la arbitrariedad reflejada en la Constitución, concurran las siguientes circunstancias: a) cuando existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como la base única de los Hechos Probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio de modo que se altera relevantemente su sentido originario; b) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los informes, sin expresar razones que lo justifiquen. ( STS 388/2011, de 19 de mayo )

En el presente caso, se dan dos informes periciales, que no sólo no tienen sentido contrapuesto, sino que en lo que se refiere a la disminución de las facultades volitivas, cognitivas e intelectivas del sujeto, no resultan mutuamente excluyentes.

Por ello, los documentos citados carecen de la capacidad suficiente para estimar procedente la modificación de los hechos declarados probados en el sentido sugerido y defendido por la parte recurrente.

Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como quinto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación del artículo 147.2º del Código Penal .

1. Impugna la apreciación del delito de lesiones del primer párrafo del artículo 147 del Código Penal y solicita la aplicación del subtipo atenuado del número dos. Argumenta, en apoyo de su pretensión, que los medios empleados en la agresión (pies y manos) eran los menos gravosos para causar lesiones; y, en segundo lugar, que los hechos no pueden atribuirse completamente al recurrente, porque participaron tres personas más; y que el perjudicado, únicamente, precisó para su curación treinta días, sin que la posterior depresión que sufrió se pudiera atribuir exclusivamente a la agresión sufrida.

2. En el cauce casacional utilizado es necesario partir, de manera inexcusable, del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS de 7 de julio de 2011 ).

3. En la declaración de hechos probados, se relata que el acusado, en compañía y concierto con otras personas, en concreto con dos más, se abalanzaron sobre Agapito ., cuando éste llegaba a su domicilio, cogiéndole por la espalda y llevándole hasta la cocina, donde, una vez allí, le propinaron múltiples patadas y puñetazos en la cara y por todo el cuerpo, determinando que Agapito cayera al suelo y siguieran golpeándole en el costado y en el pecho e incrementando la dureza de los golpes, al impetrar Agapito auxilio.

Asimismo, y posteriormente, le ataron de manos y piernas con cinta americana y le llevaron hasta donde se encontraba la caja fuerte y posteriormente, le volvieron a sujetar, con cinturones de la propia víctima, las muñecas y los tobillos, colocando un tercer cinturón uniendo ambos así como un cuarto cinturón alrededor de la cabeza y unas prendas de ropa en su boca y un pantalón de lino tapándole la cabeza.

A consecuencia de la agresión, la víctima sufrió lesiones consistentes en politraumatismo, hematoma supraciliar derecho e inferior, fracturas de huesos propios de la nariz, traumatismo de la parrilla costal derecha y hematoma costal anterior de la décima costilla, que requirieron para su curación, además, de la primera asistencia facultativa, tratamiento médico y farmacológico y 30 días impeditivos para su curación. Además el perjudicado, posteriormente, sufrió una depresión.

La propia secuencia de los hechos descritos aleja la posibilidad de consideración de que constituyan un caso de menor gravedad, encajable dentro del tipo atenuado de lesiones. Aunque sea cierto que los acusados utilizaron, exclusivamente, el puño y las piernas, desvelaron una singular agresividad, y aunque sea cierto que el acusado no propinó todos los golpes, lo hizo en concierto pleno con los restantes coacusados, siéndole plenamente atribuibles el conjunto de las lesiones sufridas por la víctima.

Así lo estimó la propia Sala, que desechó la petición en tal sentido de la defensa, estimando que las múltiples patadas y puñetazos propinados en zonas como la cara, el costado y el pecho de Agapito solamente merecían la consideración de una agresión brutal, por lo que era imposible calificarla como unas lesiones de menor gravedad. El razonamiento hecho por el Tribunal de instancia merece pleno respaldo.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como sexto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 163.1º del Código Penal .

1. Citando diversos precedentes de esta Sala, estima que la detención ilegal debería haber sido absorbida por el delito de robo, pues el acusado y sus acompañantes solamente privaron de libertad al perjudicado durante el momento central del robo, que no excedió de 10 minutos.

2. Como numerosas sentencias de esta Sala han repetido, el robo con violencia o intimidación absorbe a la detención ilegal en aquellos supuestos de mínima duración temporal en que la detención se realiza durante el episodio central del hecho, es decir, mientras se desarrolla la actividad depredatoria.

   Las SSTS de 29 Noviembre 2007 , 25 Octubre 2007 y 835/2010 de 6 de Octubre, entre otras, hacen un análisis jurisprudencial de tres situaciones teóricas distintas: a) mínima duración temporal, que califica de concurso de normas; b) privación temporal para efectuar la depredación, calificado de concurso medial; y c) prolongación de la privación ambulatoria que se aparta notoriamente de la dinámica comisiva del robo, calificada de concurso real, ya que en este caso surge con independencia propia el ataque a la libertad como autónomo ( STS de 15 de noviembre de 2011 ).

3. Como se ha descrito anteriormente, después de la agresión, el acusado, en compañía de sus dos compañeros, ataron las manos y piernas de Agapito con cinta americana, permaneciendo uno de ellos en su compañía, mientras los otros dos revisaban las distintas estancias del domicilio, del que sustrajeron diversos efectos, entre ellos, una televisión LCD, un ordenador portátil, dos relojes marca Rolex y otro marca Arman (sic), así como dinero en efectivo. Los efectos y el dinero sustraído fue tasado en un total de 14.947,92 euros.

   Según el relato de hechos probados, acto seguido, el acusado y las dos otras personas llevaron a Agapito hasta el cuarto del baño del domicilio principal, donde se encontraba la caja fuerte y, tras obligarle a abrirla y sustraer todo lo que había en su interior, le colocaron de rodillas y volvieron a atarle, con cinturones de la propiedad de la víctima, sujetándole las muñecas con uno de los cinturones, con otro los tobillos y con un tercero uniendo ambos, de manera que la inmovilización fuese total, y poniéndole un cuarto cinturón, alrededor de la cabeza, una prenda de ropa en su boca y un pantalón de lino tapándole la cabeza. Los acusados abandonaron el domicilio, dejando a Agapito atado e inmovilizado, de ese modo, sin liberarle de sus ataduras.

   El relato de hechos probados pone de relieve una privación de la libertad deambulatoria de la víctima que se extiende, más allá de lo necesario, para asegurar el apoderamiento de los bienes y que, por ello, goza de una entidad suficiente para que estimar que constituye una modalidad penal autónoma, sin quedar englobada ni absorbida dentro del delito de robo. En definitva, la privación de libertad deambulatoria ostenta una entidad suficiente para apreciar un concurso real de ambas figuras delictivas.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que dispone el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como séptimo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho proceso con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para defensa y a la tutela judicial efectiva.

1. Considera vulnerado los derechos citados, al haber dado la Sala por válidas las declaraciones del imputado admitiendo su participación en los hechos y, sin embargo, negarle toda relevancia para que constituya la atenuante analógica de confesión tardía.

   Asimismo, considera que se han vulnerado los derechos citados, al no haberse apreciado la eximente incompleta del artículo 21.1 º y 20.2º del Código Penal , o, subsidiariamente, la atenuante simple o analógica de drogadicción, sobre la base de los informes periciales citados.

2. El derecho a la tutela judicial efectiva, establecida en el art. 24.1º de la Constitución Española , comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en Derecho de los Jueces y Tribunales, y exige que las sentencia expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además venía ya preceptuado en el art. 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , está prescrito por el art. 120.3º de la Constitución Española , y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art - 9.3 º de la misma ( STS de 4 de diciembre de 2008 ).

3. La toma en consideración de las declaraciones del acusado, para dar por probados los hechos y a su vez, negarle entidad suficiente para que constituyan una atenuante de confesión no es, en sí, estrictamente contradictorio, por cuanto se refieren a dos ámbitos opuestos. El primero se refiere a la acreditación estricta del hecho, que, en el presente caso, se deriva, ciertamente, de las manifestaciones del acusado y, asimismo, también, de las documentales obrantes en actuaciones y, particularmente, de la prueba de ADN, que acreditaban, de manera incontestable, que el acusado se encontraba en el lugar de los hechos.

   Por el contrario, la toma en consideración de esas declaraciones, para que constituyese una atenuante de confesión, exigiría, en primer término, y dejando al margen el requisito cronológico, que, de inicio, se da por no cumplido, que esas afirmaciones hubiesen sido útiles para el esclarecimiento de los hechos, circunstancia que el Tribunal de instancia estimó que no concurría, debido a la ambigüedad y parcialidad con que se refería el acusado a los restantes participantes; que, además, hubiesen sido persistentes, y que no se hubiesen hecho cuando la participación del acusado hubiese sido innegable y estuviese acreditada por otros medios, que es lo que la Sala también estimó que ocurría en el presente caso.

   El acusado había mantenido distintas versiones de los hechos hasta que la prueba de ADN podía demostrar su presencia y participación en el lugar de los hechos.

   Finalmente, en lo que se refiere a la falta de apreciación de las atenuantes citadas, nos remitimos a las consideraciones hechas anteriormente. El Tribunal de instancia razonó, debidamente y conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las razones para no estimar que el acusado tenía sus facultades volitivas, cognitivas e intelectivas disminuidas, a resultas del consumo de sustancias estupefacientes.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .