STS 727/2013, 26 de Septiembre de 2013

El Juzgado de Instrucción número 15 de Sevilla instruyó Procedimiento Abreviado con el número 150/2012 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7ª que, con fecha 13 de noviembre de 2012 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " Primero.- Sobre las 11,30 horas del día 13 de julio de 2012, el acusado D. Onesimo , ya reseñado, penetró en el establecimiento comercial "MINIMARK", propiedad de Dª. Hortensia y sito en la calle Santa María la Blanca nº 24 de esta capital y tras abordar por la espalada a la empleada Dª. Milagros , que se encontraba limpiando en el fondo local, comenzó a tocarle los pechos, el culo por encima de la ropa, logrando la perjudicada zafarse del acusado, si bien éste le persiguió y la arrastró de forma agresiva hasta el almacén de la tienda, tapándole la boca y continuando con sus tocamientos, al tiempo que le decía "aquí los vamos a hacer". Dª. Milagros logró zafarse por lo que el acusado en su huida tiró mercaderías causando daños en las mismas y en estanterías, siendo detenido en la puerta del establecimiento.

Segundo.- A consecuencia de los hechos Milagros tuvo lesiones que requirieron de la primera asistencia y curaron en 7 días, de los que 3 estuvo impedida para sus ocupaciones habituales; también resultaron dañados efectos del establecimiento por valor de 363,50 €.

Tercero .- Personado en el lugar de los hechos una dotación de la policía nacional, al acusado se le intervinieron 2.270 € de procedencia desconocida, si bien al serle ocupado se dirigió al agente nº NUM000 diciéndole "como me quites el dinero te mato, hijo de puta, que ese dinero es mío".

Cuarto.- Antes de ser ingresado en los calabozos de nuevo fue cacheado el acusado. Se le intervino en el interior de su calcetín derecho 6 envoltorios con un peso de 448 mg de una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína, con una riqueza del 61,52% y 3 envoltorios con un peso de 210 mg que resultó ser heroína, con una riqueza del 14,14% , cuyo valor en el mercado ilícito sería de 130 €; de igual modo, en su calcetín izquierdo se le ocuparon 305 € arrugados y fraccionados en billetes. Los 2.575 euros ocupados en total al acusado estaban distribuidos en 50 billetes de 50 de euros, 3 de 20 euros, uno de diez y uno de cinco.

Quinto.- El acusado, que ha sido condenado en sentencia de fecha 18 de diciembre de 2006 por un delito de abusos sexuales a la pena de años 2 y un mes de prisión que extinguió el 29 de marzo de 2009 y a la pena de prohibición de acercarse a la víctima por tres años, que extinguió el 9 de febrero de 2010, y sentencia de fecha 18-6-11 por un delito de robo con violencia a la pena de 2 años de prisión, se halla privado de libertad por razón de esta causa desde el 13 de julio del presente año y continua.

El acusado a la sazón era consumidor de cocaína y heroína. "[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: " FALLAMOS: Absolvemos a D. Onesimo del delito contra la salud pública por el que venia siendo acusado con declaración de oficio de 1/5 parte de las costas causadas.

Condenamos a D. Onesimo como autor responsable de un delito de agresión sexual, ya definido, con la agravante de reincidencia, a las penas de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo; como autor responsable de una falta de lesiones a la pena de multa de 30 días de multa con una cuota diaria de 6 euros, con un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas; como autor responsable de una falta de daños la multa de 20 días de multa con una cuota diaria de 6 euros, con un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y como autor responsable de una falta de respeto a agentes de la autoridad a la pena de multa de 40 días de multa con una cuota diaria de 6 euros, con un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Igualmente le condenamos al pago de 4/5 partes de las costas causadas, de las cuales 3/4 partes lo serán como si de un juicio de faltas se tratara.

En el orden civil el acusado indemnizará a Dª. Milagros en la cantidad de 280 € por las lesiones ocasionadas y Dª. Hortensia en la cantidad de 363'50 € por los daños causados en el establecimiento de su propiedad.

Abónese, en su caso, la prisión provisional que padece desde 13 de julio de 2012.

Téngase en cuenta en ejecución de sentencia el artículo 576 de la L.E.C .

Contra esta sentencia cabe recurso de casación que debe prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, mediante escrito autorizado por letrado y procurador. "[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por Onesimo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del artº. 849. 2º de la L.E.Criminal , basado en documentos que obran en autos; así como por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artº. 5. 4º de la L.O.P.J . y 852 de la LECr ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artº. 24. 2º de la Constitución española y por infracción el artº. 120 del mismo texto constitucional, en relación con los arts. 741 y 742 de la LECr ., y art. 178 del Código Penal , al amparo del artº. 849. 1º de la ley adjetiva.

Segundo.- Al amparo del artº. 849. 1º de la LECr . por infracción de ley, por indebida aplicación del artº. 178 del Código Penal .

Tercero.- Al amparo del artº. 849. 1º de la LECr . por infracción de ley, por inaplicación del artº. 16 del Código Penal , en relación con el artº. 62.

Cuarto.- Al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley, por vulneración del art. 66. 3º, en relación del artº. 72, ambos del Código Penal y, por infracción de precepto constitucional, al amparo del artº. 5.4º de la L.O.P.J ., por infracción de los artº. 9. 3º y 120, del texto constitucional.

Quinto.- Al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley, por indebida aplicación del artº. 73 del Código Penal , en relación con el artº. 617 del mismo texto legal , por vulneración de los arts. 77 y 8.3 CP .

Sexto.- Al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley, por indebida aplicación del artº. 634 del Código Penal .

Séptimo.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artº. 851. 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con los arts. 24. 1 º y 120 de la Constitución española , por no resolver la sentencia todos los puntos objeto de defensa.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, en informe de 20 de mayo de 2013, solicitó la inadmisión de todos los motivos del recurso interpuesto y, subsidiariamente, su desestimación; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 17 de septiembre de 2013.

El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia, como autor de un delito de agresión sexual, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de cinco años de prisión, fundamenta su Recurso de Casación en siete diferentes motivos, de los que el Séptimo y último, que pasamos a analizar siguiendo el orden procesalmente más lógico, se refiere, con apoyo en los artículos 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 24.1 y 120 de nuestra Constitución, a la presencia de una incongruencia omisiva, o "fallo corto", en el caso de la condena por las faltas de lesiones ( art. 617.1 CP ) y daños ( art. 623.2 CP ), al no haberse dado respuesta a la pretensión de la defensa en el sentido de que ambas infracciones fueran castigadas con la pena de localización permanente, en lugar de la de multa que, en caso de impago, supone la responsabilidad personal subsidiaria con privación de libertad.

La propia literalidad del precepto mencionado ( art. 851.3 LECr .) describe el defecto procesal de la "incongruencia omisiva" como aquel que se comete cuando se omita toda respuesta a alguno de los puntos que hubieren sido objeto de acusación o defensa.

La doctrina jurisprudencial que ha venido a interpretar ese precepto ( SsTS de 30 de Enero y 3 de Octubre de 1997 , entre muchas otras) es insistente en proclamar la necesidad de la concurrencia de una serie de requisitos para la constancia de la efectiva presencia del vicio denunciado.

Tales requisitos son: a) una verdadera omisión, laguna o ausencia de pronunciamiento sobre algún extremo, cometida por el Juzgador y que no pueda suplirse ni aún acudiendo, incluso con motivo del Recurso de Casación, al contenido implícito de su Resolución; b) que las pretensiones a que la omisión se refiera hayan sido planteadas, en tiempo y forma adecuados, por cualquiera de las partes; y c) que las mismas versen sobre cuestiones jurídicas tales como la calificación de los hechos, la aplicación de circustancias modificativas de la responsabilidad criminal, la determinación de la pena o la de la responsabilidad civil consecuencia del ilícito enjuiciado, y no sobre la pretensión de que se dé respuesta a determinados aspectos de mero contenido fáctico.

Y como quiera que los extremos cuya omisión es objeto de denuncia en el presente caso, no se refieren, en realidad, a una falta de respuesta, ya que la misma sí que se produjo, implícitamente, al aplicar las penas de multa en lugar de las de localización permanente, en este caso nos hallaríamos, más bien, ante la posible ausencia de motivación suficiente, que también se denuncia en el motivo.

Pues bien, a este respecto, conviene señalar cómo el párrafo segundo del Fundamento Jurídico Sexto de la recurrida que, "in fine", concluye en que " Las penas por falta se han impuesto en cada caso concreto en función de la entidad de los hechos que las configuran ."

Con lo que dicha fundamentación sí que se ha producido, aunque parca, en relación con la propia entidad de la cuestión resuelta, máxime cuando, de acuerdo con lo recogido en el Antecedente Procesal Tercero de la Resolución de instancia, en las Conclusiones definitivas de la Defensa lo único que se solicitó fue un pronunciamiento absolutorio, siendo además facultad alternativa del Juzgador la imposición de la pena de multa o de localización permanente, a tenor de lo dispuesto en los preceptos citados.

Razones todas ellas por las que este motivo, de carácter formal, ha de ser desestimado.

A su vez, el ordinal Primero del Recurso se refiere, con cita de los artículos 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el 24.2 de la Constitución Española , a un error de hecho, a la hora de valorar la documental existente, en concreto la grabación obtenida por la cámara sita en el establecimiento donde los hechos ocurrieron y el informe médico forense correspondiente al examen físico posterior de la denunciante que, según el Recurso, evidenciarían la inexistencia del delito, con lo que el pronunciamiento condenatorio que se recurre vulneraría el derecho a la presunción de inocencia del condenado, denunciándose, así mismo, la falta de motivación suficiente ( art. 120 CE ) para la condena por el delito de agresión sexual del artículo 178 del Código Penal .

1) Así, en primer lugar, respecto del error probatorio alegado, es cierto que el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de ritos penal califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.

Tal infracción, en ese caso, sin duda sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia.

Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad ( SsTS de 23 de Junio y 3 de Octubre de 1997 , por citar sólo dos).

Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior (1 y 18 de Julio de 1997, por ejemplo).

Igualmente, en este sentido, la prueba personal obrante en los Autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales ( SsTS de 23 de Diciembre de 1992 y 24 de Enero de 1997 , entre muchas otras).

Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento ( SsTS de 12 de Junio y 24 de Septiembre de 2001 ).

En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

A partir de estas premisas, el motivo en el presente supuesto claramente aparece una vez más como infundado, ya que, no sólo carecen inicialmente del carácter de literosuficiencia, por sí solos, los informes periciales, que exclusivamente en excepcionales supuestos de univocidad y ausencia de otros elementos probatorios discrepantes pueden acceder a ese carácter, sino que, además, en esta ocasión, la ausencia de lesiones en los órganos sexuales de la víctima, constatada por el médico forense, no contradice la versión de ésta que, en ningún momento, afirma que sufriera tales lesiones ya que no llegó a producirse penetración, ni intento de ella, razón precisamente por la que la Audiencia no aplica el supuesto contemplado en el artículo 179 del Código Penal .

Mientras que por lo que se refiere a la grabación videográfica, en ella se aprecian unas imágenes, de violencia, acoso, forcejeos y huida que, lejos de exculpar a Onesimo , corroboran, objetivamente, la versión incriminatoria de la víctima, respecto de la que, por otra parte, no se conocen razones espurias ni de animadversión contra aquel para dudar de su veracidad.

Por consiguiente, el recurrente no exhibe evidencia alguna de un error indiscutiblemente apreciable del contraste del contenido de dichos informes con los hechos relatados en la narración fáctica de la Sentencia recurrida, sino que tan sólo cuestiona la valoración que de los mismos ha realizado el Tribunal "a quo", desnaturalizando, por tanto, el carácter del cauce procesal ahora utilizado.

2) Por su parte, también en este motivo, como ya se adelantó, el recurrente sostiene la inexistencia de prueba de cargo suficiente para afirmar la comisión del delito contra la libertad sexual que se le atribuye, basándose en dos argumentos esenciales para ello, a saber, la falta de credibilidad que merece el relato incriminatorio de la denunciante y el contenido de los documentos ya examinados en el apartado anterior.

Pero baste, para dar respuesta a tales alegaciones, recordar cómo la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son suficientes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la aptitud de dichos elementos de prueba.

En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal "a quo", no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles.

Y, en este caso, nos encontramos con una argumentación, contenida esencialmente en el Fundamento Jurídico Tercero de la Resolución de instancia, en el que se enuncian y analizan una serie de pruebas, esencialmente la declaración de la víctima y, precisamente, los documentos mencionados.

Destacando en este caso, como en la mayor parte de las ocasiones en las que son objeto de enjuiciamiento ilícitos de características semejantes al presente, la declaración de la denunciante, cuya credibilidad es afirmada expresamente por la Audiencia sobre la base no sólo de la ausencia de motivos espurios o de enemistad o animadversión contra el recurrente que pudieran generar alguna duda al respecto, sino porque existen, además, datos externos que corroboran su versión, especialmente las imágenes grabadas por la cámara de seguridad del local en el que los hechos ocurren y el informe médico en el que constan las leves lesiones sufridas por la denunciante a causa del puñetazo que sufrió al intentar zafarse del recurrente.

Junto a todo ello, el Recurso no hace sino extenderse en alegaciones que pretenden combatir esa valoración de prueba llevada a cabo en la Sentencia recurrida, con lo que, en definitiva, se aleja del contenido que le es propio a un Recurso de Casación como éste.

Por lo que, en definitiva, la valoración por parte de la Audiencia de un material íntegramente válido y procesalmente eficaz, discurre por caminos de lógica y razonabilidad, que no merecen por ello ser corregidos por este Tribunal de Casación.

En definitiva, este motivo ha de ser igualmente desestimado.

Para concluir, igualmente se alega infracción de Ley ( art. 849.1º LECr ) en el Recurso, en concreto en los restantes motivos, Segundo a Sexto, toda vez que se consideran indebidamente aplicados a los hechos declarados como probados los artículos 8.3 º, 16 , 62 , 66.1 3 ª, 72 , 178 , 617 y 634 del Código Penal , preceptos relativos a la calificación jurídica del delito de agresión sexual y las faltas de lesiones y falta de respeto a agentes de la autoridad objeto de condena, así como de las penas impuestas por tales infracciones.

Antes de proceder al estudio de tales alegaciones hay que recordar cómo el cauce casacional empleado en esta ocasión ( art. 849.1º LECr ), de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala, supone exclusivamente la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Labor que, en todo caso, ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, sobre la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia.

Dicho lo cual, resulta obvio, nuevamente, el acierto de la Audiencia, en este caso a la hora de calificar adecuadamente los hechos descritos en la referida narración, inalterables ya tras la desestimación de todos los anteriores motivos, debiendo señalar de nuevo que el contenido del motivo versa en realidad, de forma por completo inadecuada, sobre la discrepancia del recurrente con las conclusiones probatorias de la Resolución de instancia.

Acierto que se constata:

1) Ante la correcta aplicación del artículo 178 del Código Penal , que describe el delito contra la libertad sexual (motivo Segundo), habida cuenta que la descripción de los actos violentos y de contenido sexual realizados por el recurrente se encuentran perfectamente consignados en la narración fáctica, resultando absolutamente alejadas de la realidad las consideraciones del Recurso cuando dice que tales actos, tocamientos de pechos y zonas genitales, no eran de contenido libidinoso y fueron fugaces.

2) Porque tampoco cabe hablar de tentativa ( arts. 16 y 62 CP ) en este caso (motivo Tercero), toda vez que con las acciones descritas contra la libertad sexual de la víctima se cumplen enteramente los elementos del delito del artículo 178, en grado de consumación. De modo que si se quiere hablar de tentativa sería, tan sólo, en relación con la figura del 179, que exige para ser consumada la penetración en cualquiera de sus formas, pero que podría implicar, incluso intentada, una pena superior a la del precepto aplicado.

3) Así mismo, puesto que la pena impuesta, que lo es en su límite legal máximo, teniendo en cuenta la concurrencia de la agravante de reincidencia (motivo Cuarto), respeta los criterios legales de individualización ( arts. 66 y 72 CP ), exponiéndolos en el párrafo 1 del Fundamento Jurídico Sexto de la Resolución de la Audiencia, de forma sucinta pero suficiente, al aludir a la violencia ejercida sobre la víctima, causante de esas lesiones, y el que ésta, con su fuerte oposición, evitase un ataque aún de mayor gravedad.

4) Igualmente, porque las lesiones leves sufridas por la mujer no deben ser absorbidas por la agresión contra su libertad sexual (motivo Quinto), dada la innecesariedad de las mismas, ya que el puñetazo propinado a la víctima se sitúa al margen, por exceso, respecto del delito principal, siendo completamente autónomas de éste ( arts. 8.3 , 72 , 73 y 617 CP ).

5) Y, finalmente (motivo Sexto), ya que la expresión, dirigida a un funcionario policial, "... como me quites el dinero te mato, hijo de puta, que ese dinero es mío ", se trata, sin duda, de una desconsideración merecedora de sanción penal ( art. 634 CP ).

En consecuencia, estos motivos deben desestimarse, a semejanza de los anteriores, por lo que el Recurso, en su integridad, ha de seguir también ese destino desestimatorio.

A la vista de la conclusión desestimatoria y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deben serle impuestas al recurrente las costas procesales causadas a su instancia.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,