ATS, 10 de Septiembre de 2013

1. - Por la representación procesal de Dª Encarna y de D. Sebastián se han interpuesto, respectivamente, recurso de casación y recurso de casación y extraordinario por infracción procesal contra la Sentencia dictada, con fecha 30 de enero de 2012, por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 6ª), en el rollo de apelación nº 679/2011 dimanante de los autos de juicio ordinario nº 411/2009 del Juzgado de primera instancia e instrucción nº 4 de Paterna

2. - Mediante diligencia de ordenación de 19 de abril de 2012 se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días, habiéndose notificado y emplazado a las partes litigantes, por medio de sus respectivos Procuradores.

3. - El procurador D. Leonardo Ruiz Benito, en nombre y representación de Dª Encarna presentó escrito ante esta Sala con fecha 16 de mayo de 2012 personándose en concepto de parte recurrente. La procuradora Dª Lucía Vázquez-Pimentel Sánchez, en nombre y representación de D. Apolonio presentó escrito ante esta Sala con fecha 18 de mayo de 2012 personándose en concepto de parte recurrida. La procuradora Dª Ariadna Latorre Blanco en nombre y representación de D. Sebastián, presentó escrito ante esta Sala con fecha 22 de mayo de 2012 personándose en concepto de parte recurrente.

4. - Por Providencia de fecha 9 de abril de 2013 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a la partes comparecidas.

5. - Mediante escrito presentado el 6 de mayo de 2013 la representación procesal de Dª Encarna se opuso a las causas de inadmisión puestas de manifiesto. En el mismo sentido, la representación procesal de D. Sebastián presentó escrito en la misma fecha interesando la admisión de los recursos interpuestos. La parte recurrida, en su escrito de 25 de abril, ha mostrado su conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D. Antonio Salas Carceller, a los solos efectos de este trámite.

1. - Se han interpuesto sendos recursos de casación y recurso extraordinario por infracción procesal frente a una sentencia dictada en segunda instancia en el seno de un juicio ordinario en el que se ejercitó acción condena dineraria derivada del incumplimiento de un contrato de ejecución de obra. El cauce de acceso al recurso elegido por ambos recurrentes es el correcto al no revestir el procedimiento especialidad material y no superar el importe de 600.000 euros.

2. - El recurso de casación interpuesto por Dª Encarna aparece articulado en tres motivos. En el primero se denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 9 LOE y el artículo 12 LEC, por falta de legitimación pasiva de la recurrida que, además, no cumple con los requisitos legales para ser promotora. Para justificar el interés casacional cita la SSTS de 18 de septiembre de 1998 y 26 de noviembre de 1996. En el motivo se reproducen las razones que el juez de instancia dio para apreciar esta falta de legitimación pasiva y se que aduce que ambos cónyuges se encontraban separados, que el único que contrató fue el Sr. Sebastián, como consta en el oficio remitido por el Ayuntamiento de Paterna, que el hecho de que la recurrente hubiere tomado decisiones menores en la obra no obedece más que a que vivía en la vivienda unifamiliar y, por último, a que dicha obra se pagó con dinero privativo. Por último, se alude a que no se ha probado ni acreditado que la Sra Encarna firmase el documento nº 7 de la demanda, referido a obras extras o añadidas. En el motivo segundo se denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 1158 y 1145 del Código Civil, por infracción de la doctrina jurisprudencial referida al enriquecimiento injusto o sin causa, originado por la estimación del pretensión del recurrido. Para justificar el interés casacional se citan las Sentencias de 21 de septiembre de 2010 y 28 de junio del mismo año. El motivo se sustenta en que el recurrido basa su reclamación en unas obras que, a juicio del recurrente, no justifica haber realizado, ni cuantifica, además la Sentencia recurrida, con apopy en el informe del perito designado judicialmente, ha valorado la obra en su totalidad sin separar las obras efectivamente reclamadas que son el objeto real del pleito. En el motivo tercero se denuncia la vulneración del artículo 1254, en relación con los artículos 1256, 1257, 1258, 1259 y 1261 del Código Civil, todos ellos por falta de aplicación, en relación con la doctrina jurisprudencial que los interpreta. En el motivo se alude a que la Sentencia no ha motivado jurídicamente su decisión, apartándose de los citados artículos y que no se habría acreditado un consentimiento válido y eficaz otorgado por la recurrida que sustente su legitimación pasiva.

   El recurso de casación interpuesto por D. Sebastián se articula en siete motivos. En el primero se denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 1264 CC, por aplicación indebida, con desconocimiento de la doctrina establecida en la SSTS de 15 de noviembre de 2007 y 30 de diciembre de 2009. Se solicita que se declare infringida la jurisprudencia conforme a la cual, los contratos celebrados con personas que carezcan de la capacidad legal o solvencia serán nulos de pleno derecho, en relación con el art. 1269 CC al existir en el promotor una maquinación y reticencia del que calla con dolo negativo o por omisión, al ocultar que no tenía capacidad legal para ejecutar obras superiores a 36.606 euros. El motivo se sustenta en que el recurrido no gozaba de capacidad legal para la ejecución de la obra contratada y esta circunstancia fue ocultada a la parte recurrente. En el motivo segundo se denuncia la infracción del artículo 1254 CC, por aplicación indebida, con desconocimiento de la doctrina jurisprudencial establecida en las SSTS de 14 de julio de 1997 y 2 de noviembre de 2009, resultando necesario que se declare infringida dicha jurisprudencia conforme a la cual el contrato existe desde que se consintieron en obligarse el constructor y el promotor y en relación con el artículo 1257 CC, referido a que los contratos solo producen efectos entre las partes que los otorgan. En el motivo se cuestiona la legitimación pasiva otorgada a la Sra. Encarna cuando no contrató. En el motivo tercero se denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 1593 CC, por aplicación indebida, con desconocimiento de la doctrina jurisprudencial establecida en las SSTS de 20 de abril de 2009 y 30 de enero de 2008, resultando necesario que se declare infringida dicha jurisprudencia conforme a la cual, en sentido contrario, el propietario de una obra podrá solicitar menor precio al encargado en el ajuste alzado, como consecuencia de un cambio de plano que produzca una disminución de la obra. El motivo se sustenta en la necesaria reducción del precio de la obra consecuencia de la reducción de los proyectos. En el motivo cuarto se denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 1195 del Código Civil, por aplicación indebida, con desconocimiento de la doctrina jurisprudencial establecida en las SSTS de 6 de marzo de 2007 y 27 de noviembre de 2006, resultando necesario que se declare infringida dicha jurisprudencia conforme a la cual el promotor tendrá derecho a la compensación por obras pagadas y no ejecutadas y en relación con el artículo 1895 CC, según el cual, cuando el constructor recibe dinero que no tenía derecho a cobrar surge la obligación de restituirlo al promotor. El motivo se sustenta en la necesidad de que el constructor pague las obras que no ejecutó y en cambio cobró, que de conformidad con el informe del perito judicialmente ascenderían a 51.287,30 euros. En el motivo quinto se denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 6.1º, 3º y 4º CC, por aplicación indebida, con desconocimiento de la doctrina jurisprudencial establecida en las SSTS de 2 de octubre de 2001 y 26 de mayo de 1993, resultando necesario que se declare infringida dicha jurisprudencia conforme a la cual los actos contrarios a las normas imperativas son nulos y la ignorancia de la norma no excusa de su cumplimiento. En el motivo se cuestiona la aplicación de un tipo de IVA al 16% cuando correspondía el 7% y no se había aceptado dicho IVA que tampoco aparecía incluido en el presupuesto. En el motivo sexto se denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos 1275, 1255 y 1283 CC, por aplicación indebida y desconocimiento de la doctrina jurisprudencial establecida en las SSTS de 19 de febrero de 2009 y 30 de noviembre de 2000, resultando necesario que se declare infringida que los contratos con causa ilícita no producen efectos. En el motivo séptimo se denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 1593 CC, por aplicación indebida, y desconocimiento de la doctrina jurisprudencial establecida en las SSTS de 3 de octubre de 1986 y 18 de noviembre de 2005, resultando necesario que se declare infringida dicha jurisprudencia conforme a la cual el precio alzado no impide la posibilidad de modificaciones ulteriores que alteren, disminuyendo o aumentando la obra, y debiendo efectuarse el pago según la obra ejecutada.

   De conformidad a lo dispuesto en la Disposición Final decimosexta de la LEC, el examen del recurso extraordinario por infracción procesal está condicionado a la previa admisibilidad del recurso de casación que será objeto de examen.

3. - El recurso de casación interpuesto por Dª Encarna se rechaza por las siguientes razones:

   El motivo primero incurre en la causa de inadmisión por falta de concurrencia de los supuestos que determinan la admisibilidad del recurso en su modalidad de interés casacional, precisamente por inexistencia de éste ( artículo 483.2.3º LEC). En primer lugar, la doctrina de las sentencias que se aportan de contraste se refieren a supuestos de litisconsorcio pasivo necesario y no a la falta de legitimación pasiva. En segundo lugar, la sentencia recurrida aprecia esta legitimación en base al resultado de la valoración probatoria, en especial, al hecho de que la Sra. Encarna firmara los presupuestos que constituyen el encargo de la obra litigiosa y, por otro lado, vivienda se iba a adjudicar a dicha parte y fue quien eligió los materiales. Por último se valora que la sociedad de gananciales todavía no se había disuelto. De esta forma el planteamiento del motivo encubre un rechazo a la valoración probatoria de la sentencia, para lo cual se apoya en la valoración y en las conclusiones obtenidas por la Sentencia de primera instancia. Igualmente, en el segundo motivo la parte sustenta la infracción sustantiva en una pretendida revisión de la valoración probatoria que entiende no ajustada porque, a su entender, se habría incluido en la valoración definitiva otras obras que no se habrían realizado por la parte recurrida. Al igual que el primer motivo, esta denuncia excede del ámbito del recurso de casación que no constituye una tercera instancia. En consecuencia, la jurisprudencia que se cita de contraste no sería de aplicación a la presente controversia al basarse en supuestos que difieren del aquí examinado.

   El último motivo se rechaza, porque además acumular preceptos muchos de ellos heterogéneos que impiden la claridad del mismo, en el motivo se mezclan alegaciones de carácter procesal referidas a la falta de motivación de la sentencia cuyo cauce impugnatorio es el recurso extraordinario por infracción procesal.

   En base a lo expuesto, se rechazan las alegaciones realizadas por la parte recurrente tras la providencia de puesta de manifiesto, dirigidas a imponer su propia versión y conclusiones de la controversias opuestas a la de la sentencia que se recurre.

4. - El recurso de casación interpuesto por D. Sebastián se rechaza por las siguientes razones:

   El motivo primero en el que se denuncia que el recurrido no gozaba de capacidad legal para la ejecución de la obra contratada y esta circunstancia fue ocultada a la parte recurrente, se inadmite por plantear una cuestión que no fue tratada por la Sentencia recurrida, siendo nueva en este sentido ( artículo 483.2.2ª en relación con el artículo 477.1 LEC). Esta causa de inadmisión se justifica porque la Sentencia que se recurre no se pronunció sobre este concreto motivo de oposición, lo que sitúa la controversia y el examen de la misma fuera del ámbito del recurso de casación, en la medida en que transcurre al margen de su ratio decidendi y se convierte en una infracción procesal imputable, en su caso, a la propia sentencia, por falta de motivación, incongruencia o exhautividad de la misma, como implícitamente reconoce el recurrente en su escrito de alegaciones tras el trámite preceptivo de audiencia. En relación a estas alegaciones, se reconoce el error material de indicar el artículo 482.2.2º LEC para identificar la causa de inadmisión, en vez del artículo 483 del mismo texto legal; sin embargo este error no ha producido una situación de verdadera indefensión, como lo demuestra las alegaciones que en torno a esta causa ha realizado la parte recurrente, que evidencian que la misma estaba suficientemente explicitada.

   El motivo segundo, en el que se cuestiona la legitimación pasiva de la otra parte recurrente, se inadmite por falta de legitimación de la parte recurrente en tanto que la resolución no le afecta desfavorablemente en el extremo denunciado ( artículo 483.2.1º en relación con el artículo 448.1º, ambos de la LEC). La parte recurrente carece de gravamen para impugnar dicha cuestión que en nada le perjudica, pues la posibilidad de interponer recursos y de combatir una concreta resolución corresponde únicamente a quien ocupa la posición de parte agraviada o siendo tercero le alcancen los efectos de la cosa juzgada, por lo que es manifiesto que sin gravamen no existe legitimación para recurrir y tampoco viene permitido a un litigante invocar el perjuicio causado a otro por la decisión de que se trate ( SSTS 10-11-81, 1-2-90, 29-10-90, 20-3-92, 28-2-95, 1-12-99 y 2-2-2000). A mayor abundamiento, de aceptar la hipótesis del recurrente tras realizar las correspondientes alegaciones en las que se afirma la existencia de interés derivado del carácter ganancial o privativo del precio pagado y reclamado por el contrato, se reproducen las razones que sirvieron para rechazar el motivo esgrimido por la otra parte recurrente, referidas a una finalidad de revisar la valoración probatoria realizada por la sentencia para afirmar esta legitimación pasiva.

   Los restantes motivos, pese a las alegaciones realizadas por la parte recurrente dirigidas a ofrecer su propia visión fáctica de la controversia, incurren en la causa de inadmisión por falta de concurrencia de los supuestos que determinan su admisibilidad en la modalidad de interés casacional por inexistencia de éste ( artículo 483.2.3º LEC). Y es que la jurisprudencia que se dice infringida en los motivos tercero, cuarto y séptimo, sólo podría implicar una modificación en el fallo alterando los hechos que la Sentencia declara probados, que se apartan de esa pretensión de reducción de la obra. Por el contrario la Sentencia, mediante la valoración de la prueba pericial judicial en el marco de la liquidación de la obra, cuantificó la obra ejecutada, la no ejecutada y las cantidades pagadas por la parte promotora para fijar, en concreto, la cantidad objeto de condena sin que se haya producido ningún enriquecimiento del constructor. En el motivo quinto y sexo la inexistencia de interés casacional se justifica al prescindir el recurrente de la adecuada ratio de la Sentencia que no resuelve aplicando un tipo de IVA u otro, sino que lo hace en virtud del principio de congruencia y rogación que se deriva de la conformidad con los presupuestos en los que se había establecido un IVA del 16% que no fue discutido en la reconvención del hoy recurrente.

5. - La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC 2000. Por ello, el recurso extraordinario por infracción procesal también debe ser inadmitido al concurrir la causa de inadmisión contemplada en el art. 473.2.1º, en relación con la mencionada Disposición final decimosexta, apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC, como recoge el Acuerdo de 30 de diciembre de 2011, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, tras la reforma operada por Ley 37/2011 de 10 de octubre de Medidas de Agilización Procesal.

6. - Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC 2000, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

7. - Siendo inadmisibles los recursos de casación y el extraordinario por infracción procesal ello determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

8. - Habiendo presentado alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente.

1. ) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACION INTERPUESTO POR Dª Encarna y LOS RECURSOS DE CASACION Y EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL INTERPUESTOS POR D. Sebastián, contra la Sentencia dictada, con fecha 30 de enero de 2012, por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 6ª), en el rollo de apelación nº 679/2011 dimanante de los autos de juicio ordinario nº 411/2009 del Juzgado de primera instancia e instrucción nº 4 de Paterna, con pérdida del depósito constituido.

2. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

3. ) IMPONER LAS COSTAS a la parte recurrente.

Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta Sala.

De conformidad con lo dispuesto en los art. 483.5 y 473.3 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.