STS 9/2008, 30 de Enero de 2008

1º.- El Procurador don Francisco Castellano Ortega, en nombre y representación de "EXNICOR, S.L.", promovió demanda de juicio declarativo de menor cuantía sobre reclamación de cantidad, turnada al Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Sevilla, contra "TEXSA, S.A." y "DIRECCIÓN GENERAL DE OBRAS HIDRÁULICAS DE LA CONSEJERÍA DE OBRAS PÚBLICAS Y TRANSPORTES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA", en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, suplicó al Juzgado: " (...) En su día dicte sentencia por la que, en relación con la obra de depósito de aguas de Aguadulce (Almería), condene a los demandados a abonar a "EXNICOR, SL.", dentro de los límites del artículo 1597 del Código Civil según se expone en el hecho séptimo, la cantidad de quince millones cuatrocientas sesenta y siete mil cuatrocientas ochenta y tres pesetas, así como los intereses correspondientes. En cualquier caso con expresa condena en costas a las demandadas".

2. - Admitida a trámite la demanda y emplazada la demandada, el Procurador don Joaquín Ladrón de Guevara Izquierdo, en nombre y representación de "TEXSA, S.A.", se opuso a la misma, y formuló a su vez demanda reconvencional, suplicando al Juzgado: "Dicte sentencia en la que: a) Se declare que la entidad "EXNICOR, S.L." incumplió el contrato de 28 de octubre de 1993, inscrito con "TEXSA, S.A." al facturar conceptos no previstos en el mismo. b) Condene a "EXNICOR, S.L." a devolver a "TEXSA, S.A." la cantidad de 2.161.000 pesetas en concepto de daños y perjuicios para compensar a aquélla del resultado dañoso derivado del incumplimiento. c) Condene a "EXNICOR, S.L.", al pago de los intereses legales de la cantidad objeto de indemnización, más las costas del procedimiento". La Letrada de la Junta de Andalucía, en su contestación a la demanda, tras alegar la excepción dilatoria de falta de jurisdicción, suplicó al Juzgado: " (...) Dicte sentencia en la que se declare haber lugar a la excepción dilatoria propuesta en el fundamento primero, y, en su defecto y en todo caso, se desestime la demanda en todos sus pedimentos, con imposición al demandante de todas las costas causadas".

   Mediante escrito de fecha 18 de marzo de 1996, la actora amplió la demanda contra "TEMATEX, S.A.".

3. - El Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Sevilla dictó sentencia, en fecha 9 de noviembre de 1998, cuyo fallo se transcribe textualmente: "Que, desestimando la demanda formulada por el Procurador don Francisco Castellano Ortega, en nombre y representación de la entidad "EXNICOR, S.L.", contra la Dirección General de Obras Hidráulicas de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía, "TEXSA, S.A." y "TEMATEX, S.A.", debo absolver y absuelvo a los demandados, de cuantos pedimentos contra los mismos fueron formulados, con imposición de costas a la parte actora. Y desestimando íntegramente la reconvención formulada por "TEXSA, S.A." y "TEMATEX, S.A.", contra "EXNICOR, S.L.", debo absolver y absuelvo a esta última de cuantos pedimentos contra ella fueron formulados, con expresa imposición de las costas de la reconvención a las demandadas reconvinientes". El Procurador don Joaquín Ladrón de Guevara Izquierdo, en nombre y representación de "TEMATEX, S.A.", en su contestación a la demanda, suplicó al Juzgado: " (...) Dicte sentencia en la que, con desestimación de la demanda: a) Se declare que la entidad "EXNICOR, S.L." incumplió los contratos de ejecución de obra de Estepona y Almería. b) Se declare que el contrato de Estepona quedó resuelto el 24 de febrero de 1995 y el de Almería por decisión judicial, en base al artículo 1124 del Código Civil. c) Condene a la entidad "EXNICOR, S.L."· a pagar a "TEMATEX, S.A." la cantidad de 10.466.654 pesetas en concepto de daños y perjuicios por el desequilibrio económico derivado del incumplimiento. d) Condene a "EXNICOR, S.L." al pago de los intereses legales de la cantidad reclamada desde la presentación de la demanda, más las costas de este procedimiento".

   El Procurador don Francisco Castellano Ortega, en nombre y representación de "EXNICOR, S.L.", evacuando el traslado conferido, se opuso a la reconvención, y, suplicó al Juzgado que dicte sentencia desestimándola y condenando en costas a "TEXSA, S.A.".

4. - La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla dictó sentencia, en fecha 28 de junio de 2000, cuyo fallo se transcribe textualmente: "Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la entidad "EXNICOR, S.L.", desestimamos las adhesiones al mismo efectuadas por las codemandadas "TEXSA, S.A." y "TEMATEX, S.A.", confirmamos la sentencia apelada y condenamos a las apelantes al pago de los recursos interpuestos por cada una de ellas"

El Procurador don Isacio Calleja García, en nombre y representación de "EXNICOR, S.L.", interpuso, en fecha 16 de noviembre de 2000, recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia, por los siguientes motivos, al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : 1º) Por infracción de los artículos 1251, 1252, 1249 y 1253 del Código Civil, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución.- Submotivo 1.- Por infracción de los artículos 1251, 1252 y 1253 del Código Civil.- Submotivo 2.- Por infracción de los artículos 1249 y 1253 del Código Civil ; 2º) por vulneración de los artículos 1218 y 1225 del Código Civil ; 3º) por transgresión del artículo 1593 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial que lo interpreta y desarrolla, tanto sobre que "el requisito de la previa autorización se cumple de modo razonable con el conocimiento sin oposición de la ejecución de obras, contenida en SSTS de 3 de julio de 1990, 2 de diciembre de 1985, 25 de enero de 1989, 10 de junio de 1992, 11 de noviembre de 1994, 31 de junio de 1992; como sobre el alcance de la invariabilidad del precio SSTS de 7 de diciembre de 1959, 18 de noviembre de 1965 y 3 de octubre de 1986; 4º ) por violación de los artículos 7 y 1258 del Código Civil, y, terminó suplicando a la Sala: " (...) Dicte sentencia casando y anulando la recurrida, y pronuncie otra más ajustada a Derecho, en el sentido de estimar la demanda formulada por "EXNICOR, S.L." contra "TEXSA, S.A." y "TEMATEX, S.L.", con expresa imposición de las costas de la primera instancia y de este recurso a las demandadas".

Admitido el recurso y evacuado el trámite de instrucción, la Procuradora doña Olga Gutiérrez Álvarez, en nombre y representación de "TEXSA, S.A.", lo impugnó mediante escrito de fecha 10 de septiembre de 2003, suplicando a la Sala: " (...) Se dicte sentencia desestimando el recurso, confirmando la sentencia recurrida con imposición de costas a la parte contraria".

La Sala señaló para votación y fallo del presente recurso, el día 9 de enero de 2008, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ROMÁN GARCÍA VARELA

La entidad "EXNICOR, S.L." demandó por los trámites del juicio declarativo de menor cuantía a la "DIRECCIÓN GENERAL DE OBRAS HIDRÁULICAS DE LA CONSEJERÍA DE OBRAS PÚBLICAS Y TRANSPORTES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA", las compañías "TEXSA. S.A." y "TEMATEX, S.A.", e interesó las peticiones que se detallan en el antecedente de hecho primero de esta sentencia, a lo que la primera de las litigantes pasivas planteó la excepción de incompetencia de jurisdicción y las dos últimas se opusieron y, además, reconvinieron, con las reclamaciones que allí se exponen.

La cuestión litigiosa -referente a un contrato arrendamiento de ejecución de obra sobre movimiento de tierras y excavaciones, de fecha 28 de octubre de 1993, suscrito por la actora y la codemandada "TEXSA, S.A." (que era adjudicataria de la obra del Depósito de Agua en la localidad de Aguadulce por resolución de la Junta de Andalucía), mediante el cual aquélla se obligaba a la realización de los trabajos enumerados en el Punto tercero letra A) del documento, y en su Punto tercero letra E), se hacía constar que si hubiera de requerirse alguna labor de las no indicadas en la letra A), para que procediera su verificación y pago, sería necesaria la aprobación de las cantidades y precios mediante un Anexo al contrato- queda centrada en casación en la determinación de si concurren o no los presupuestos legales para el abono por "TEXSA, S.A." y "TEMATEX, S.A." a la demandante de la petición pecuniaria deducida en la demanda sobre labores y trabajos no presupuestados.

El Juzgado rechazó la demanda y la reconvención, y su sentencia fue confirmada en grado de apelación por la de la Audiencia.

"EXNICOR, S.L." ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia de segunda instancia por los motivos que se examinan a continuación.

El motivo primero del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de los artículos 1251, 1252, 1249 y 1253 del Código Civil, en relación con artículo 24 de la Constitución respecto al derecho a obtener la tutela judicial efectiva- se desarrolla en dos submotivos.

1. Por transgresión de los artículos 1251, 1252 y 1253 del Código Civil, por cuanto que, según acusa, la sentencia impugnada ha considerado inhábil el testimonio de don Jesús Luis, Delegado Regional de las demandadas, porque éstas interpusieron contra él querella que fue archivada.

   La sentencia recurrida integra la siguiente argumentación: "La actora y ahora recurrente señala que las cantidades adeudadas y que reclama en este procedimiento se han acreditado en virtud de las declaraciones testificales que se practicaron a su instancia y del informe pericial evacuado pon el perito nombrado judicialmente ya que, exceptuando el contrato de referencia de octubre de 1993, toda la demás prueba documental ha sido expedida unilateralmente por la propia parte y por tanto no puede dársele otro valor que a las declaraciones beneficiosas de parte. No puede compartirse ese criterio puesto que además de lo ya señalado respecto a los requisitos que habrían de tener los trabajos que se efectuaran y que no vinieran descritos en el contrato es lo cierto que los testigos que deponen fueron empleados de las demandadas y contra ellos éstas habían interpuesto querella criminal (...)".

   No se entiende la cita de los preceptos indicados en el encabezamiento del submotivo, relativos a las presunciones, pues lo que se pretende por el recurrente es combatir la valoración de la prueba testifical verificada por la Audiencia, que es de apreciación libre y discrecional y, por consiguiente, no susceptible de ser revisada en casación (aparte de otras, SSTS de 26 de julio de 1993, 10 de noviembre y 24 de diciembre de 1994 ).

   Por consiguiente, este submotivo perece.

2. Por vulneración de los artículos 1249 y 1253 del Código Civil, puesto que, según denuncia, la sentencia de instancia está fundada en razonamientos absurdos y carentes de lógica, pues cualquiera que sea la interpretación o el razonamiento, la presunción contenida en éstos, conculca los preceptos antes citados, ya que ni son ciertos los hechos, ni existe enlace preciso y directo entre los supuestos declarados probados -inexistencia de solicitud del servicio de vigilancia por las codemandadas y ausencia de la reclamación del mismo correspondiente al año 1995- y la presunción establecida inicialmente, según la cual del hecho de haber pagado las codemandadas la vigilancia de obra en los meses anteriores, se deduciría la obligación de abonarla en lo sucesivo.

   La sentencia referida, en su fundamento de derecho quinto, contiene las razones siguientes: "Esta acreditación (se refiere a la ausencia de acreditación de la realización de un Anexo al contrato de arrendamiento de obra) no se ha producido ya que ninguno de los medios probatorios practicados a lo largo del procedimiento prueban y ni siquiera inciden en la existencia de otro negocio jurídico distinto del contrato referenciado. Y ello aún a pesar de que en algunas de las partidas, como por ejemplo la de vigilancia de la obra, parece desprenderse de la propia actitud de las codemandadas -al haber abonado a la actora parte del importe derivado de esa actividad- su obligación de hacerlo con el restante reclamado por esa partida, a lo que sin embargo no puede accederse ya que aun cuando es cierto que en el Punto tercero letra C) del contrato se exceptuó de la inclusión dentro de los trabajos contratados entre otros a la vigilancia, también se excluyeron los andamios y los replantes al haberse tachado los tres términos, ello no supone que deba abonarse por el solo hecho de la realización, sino que para que resulte obligado el contratista ha de acreditarse que tal servicio se realizó a su instancia, lo que no puede deducirse del documento aportado por la actora con la demanda y que obra a los folios 55 y siguientes, documento que además de estar impugnado por las codemandadas no se acredita que efectivamente se les remitiera y que en relación al servicio de vigilancia señala que procederán a darle de baja a final de ese mes de marzo de 1995, de lo que se deduce que se prestó por lo menos hasta la fecha del documento, el 15 de ese mes de marzo, lo que no concuerda con la reclamación que se efectúa solamente correspondiente a los meses de octubre a diciembre del año anterior y no la de las mensualidades de 1995".

   El Juzgador de instancia en ningún momento ha citado la prueba supletoria de presunciones, ni hay razonamiento que sirva de puente, ni deducción de un hecho por otro, salvo la actividad intelectual, lógica en toda valoración, que si conlleva cierta actividad deductiva de modo genérico, no puede confundirse con el enlace preciso de hechos a que se refiere de modo específico el citado artículo 1253 del Código Civil (entre otras, SSTS de 23 de septiembre de 1986 y 27 de marzo de 1991 ).

   La alusión al artículo 24 de la Constitución carece de fundamento, en virtud de que el derecho a la tutela judicial efectiva no consiste en la estimación de las pretensiones deducidas, sino en el acceso a los Tribunales, la propuesta y práctica de la prueba, la formulación de alegaciones y la obtención de una resolución fundada en Derecho (STC número 101/1987, de 15 de junio ), ninguno de cuyos supuestos ha sido quebrantado por la sentencia de apelación.

   Por lo explicado, procede el decaimiento de este submotivo.

El motivo segundo del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por vulneración de los artículos 1218 y 1225 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial según la cual los documentos privados, si no son impugnados ni desconocidos por la parte a quién perjudique, no pierden su propio valor por falta de reconocimiento legal (SSTS de 24 de marzo de 1990, 26 de mayo de 1990 y 20 de abril de 1989 ), puesto que, según reprocha, la sentencia de la Audiencia ha manifestado que "toda la demás prueba documental ha sido expedida unilateralmente por la propia parte y por lo tanto no puede dársele otro valor que las declaraciones beneficiosas de parte", sin embargo, de los documentos aportados con la demanda, sólo ha sido impugnado el número 13, y muchos de ellos han sido reconocidos por las partes demandadas, o ratificados en juicio durante la práctica de la prueba, e incluso se han aportado en período probatorio certificados de la Seguridad Social y testimonios de los Juzgados de Primera Instancia número 20 y 2 de Sevilla, de modo que la conclusión de la Audiencia, además de partir de un presupuesto erróneo, infringe por inaplicación los preceptos valorativos de la prueba y la doctrina jurisprudencial denunciada- se desestima por carencia de técnica casacional, dado que no cabe mezclar en un motivo preceptos dispares (STS de 23 de junio de 1992 ), como son los concernientes a las pruebas de los documentos públicos y las de los documentos privados; sobre este particular, la STS de 22 de diciembre de 2000 manifiesta que será procedente traer a colación la doctrina emanada de las sentencias de esta Sala, que establece la inoperancia o inconsistencia casacional cuando se invocan preceptos de diferentes supuestos a regular, lo que da lugar a confusión en su análisis y posible indefensión en la contraparte (SSTS de 23 de junio y 24 de julio de 1994 ).

El motivo tercero del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por vulneración del artículo 1593 del Código Civil y la doctrina jurisprudencial que lo desarrolla, tanto con mención a que el requisito de la previa autorización se cumple de modo razonable con el conocimiento sin oposición de la ejecución de las obras (SSTS de 3 de julio de 1990, 2 de diciembre de 1985, 25 de enero de 1989, 10 de junio de l992, 11 de noviembre de 1994 y 31 de junio de 1992 ), como sobre el alcance de la invariabilidad del precio (SSTS de 7 de diciembre de 1959, 18 de noviembre de 1965 y 3 de octubre de 1986 ), ya que, según censura, la sentencia de apelación, en su fundamento de derecho cuarto, dice que "en ese contrato, Punto tercero letra E) se hace constar que en caso de que haya de requerirse algún trabajo de los no indicados en la letra A) de ese Punto para que proceda tanto su ejecución como su pago, será necesario que previamente se hayan aprobado cantidades y precios mediante un Anexo al contrato. Dicho anexo no está acreditado que se realizara por lo que en principio todas las reclamaciones de la actora que provengan de trabajos distintos de los contratados y especificados en la letra A) del referido Punto tercero del contrato no pueden ser estimadas, a no ser que la obligación dimane de otra diferente relación jurídica que si resulta acreditada"; y, en su fundamento de derecho quinto, declara que "(...) ello no supone que deba abonarse por el solo hecho de la realización, sino que para que resulte obligado el contratista ha de acreditarse que tal servicio se realizo a su instancia (...)", no obstante el artículo 1593 del Código Civil admite el incremento de precio de las obras "cuando se haya hecho algún cambio en el plano que produzca aumento de obra, siempre que hubiese dado su autorización el propietario"- se desestima porque se encuentra acreditado en la sentencia del Juzgado, ratificada por la de la Audiencia, que los contratos de ejecución de obra no eran a precio alzado, sino por unidad de medida.

Además, lo previsto en el artículo 1593 del Código Civil es que, cuando sin la variación del contrato, se altere la obra por el contratista con consentimiento del comitente o dueño de la obra, y, por consiguiente, mediante acuerdo de ambos, lo cual no ha sido demostrado en este caso, el último deberá pagar el aumento del precio.

Asimismo, esta Sala, en sentencia de 6 de noviembre de 2001, ha declarado que "una infracción del artículo 1593 del Código Civil carece de todo fundamento, pues el análisis ponderado del contrato que vinculaba a los litigantes, según los elementos fácticos que describe y constata, llega a la certera conclusión de que la obra convenida, se encargó por un ajuste alzado, es decir conforme al precio pactado y cerrado (...), de manera que los posibles incrementos en el precio sólo podían hacerse en razón de aumentos de obras autorizadas".

El contrato de ejecución de obra, obrante en autos, obliga a las partes contratantes, en la estipulación mencionada en su letra E), a que en el caso de requerirse algún trabajo de los no indicados en Punto tercero letra A), será indispensable tanto para su ejecución como para el abono de su importe, que previamente se hayan aprobado cantidades y precios mediante un Anexo al presente, sin que aparezca probada en las actuaciones la realización del mismo, de lo que deriva la omisión de consentimiento de la adjudicataria "TEXSA, S.A." para la verificación de las labores cuyo abono se reclama por la recurrente.

El motivo cuarto del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por violación del principio de los actos propios, en relación con el de buena fe, determinados en los artículos 7 y 1258 del Código Civil, debido a que, según censura, la sentencia de apelación no ha valorado que si las demandadas, después de satisfacer las partidas no contratadas expuestas en el escrito, han indicado que no las han encargado y que para ello era exigible la firma previa de un Anexo a tal fin, su actuación es de una evidente mala fe, ya que "EXNICOR, S.L." continuó con el desarrollo de la obra no pactada a petición de aquellas, en la creencia de que las abonarían, pese a no existir pacto escrito- se desestima porque no está acreditado en los autos que las obras no presupuestadas se efectuaran a petición de las litigantes pasivas, amén de que el pago que las mismas efectuaron de labores o trabajos no presupuestados no supone aceptación de los mismos, ya que era necesaria su posterior medición y liquidación al finalizar la obra.

La desestimación del recurso produce los preceptivos efectos determinados en el artículo 1715.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto a las costas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español