STSJ Andalucía 1996/2011, 24 de Noviembre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1996/2011 |
| Fecha | 24 Noviembre 2011 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
Recursos de Suplicación 1040/2011
Sentencia Nº 1996/2011
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,
ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ
En la ciudad de Málaga a veinticuatro de noviembre de dos mil once
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN
MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por FERROVIAL SERVICIOS SA contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº5 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. RAMON GOMEZ RUIZ
Que según consta en autos se presentó demanda por Belen sobre Modificación sustancial condiciones laborales siendo demandado FERROVIAL SERVICIOS SA habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 21/01/2011 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.
En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
1.- FERROVIAL Servicios S.A resultó adjudicataria del servicio de atención de llamadas del centro Municipal de emergencia del Ayuntamiento de Málaga, comenzando la prestación del servicio contratado el
1.02.010.
2.-La actora trabajaba en el indicado servicio desde el 2.08.04 con la categoría de teleoperador especialista y con una jornada de 32 horas semanales de lunes a jueves en horario de 7 a 15 horas y un salario según convenio .Había suscrito un contrato temporal con la anterior adjudicataria el 1.02.08 para el servicio en el centro de emergencias del Ayuntamiento de Málaga hasta el fin del mismo,con una jornada de lunes a viernes .
3.- Todo el personal que prestaba servicios para la anterior adjudicataria en el indicado servicio continuó ejerciendo su actividad para FERROVIAL Servicios S.A, contratándose a más personal .
4 . La actora no quiso firmar con la demandada un contrato de trabajo de obra o servicio determinado . 5.-Que la jornada de la actora desde febrero de 2010 a 30.04.010 ha sido de 24 horas semanales de 9 a 15 horas de lunes a jueves y a partir del 1 de enero de 2010 de treinta horas semanales de 9 a 15.00 horas de lunes a viernes .
6.-Que se interpusieron demandas de conflicto colectivo por modificación sustancial de las condiciones de trabajo, que fueron desistidas .
7-Se tuvo por intentada sin efecto la conciliación ante el SERCLA el día 16.03.010.
Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada, recurso que formalizó no siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.
Los presentes autos se iniciaron a virtud de demanda por la que se impugnaba una alegada modificación sustancial de condiciones de trabajo acordada por la empresa demandada Ferrovial Servicios S.A., alcanzando éxito en la instancia pues la magistrada de instancia razona que existió subrogación y por ende modificación sustancial de las condiciones de trabajo, con cita de doctrina judicial como entre otras la STS de 18-9-00 y STSJMadrid de 15-4-10 .
Frente a la sentencia que estimó la demanda interpuesta, formula la empresa demandada Ferrovial Servicios S.A. Recurso de Suplicación, articulando, sin interesar por el cauce del párrafo b) del art. 191 Real Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de abril por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral la revisión de los hechos declarados probados, un motivo encaminado al examen del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral en el que denuncia la infracción del art. 18 del convenio colectivo aplicable de Contact Center y 41.1 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y doctrina judicial que cita, realizando diversas alegaciones, aduciendo que no hubo subrogación, que no la establece el convenio colectivo aplicable de Contact Center, sino nuevo contrato de trabajo y solicitando la desestimación de la demanda al no existir modificación sustancial de las condiciones de trabajo.
Previamente debe analizarse y resolverse sobre la admisibilidad del Recurso de Suplicación aún de oficio al ser materia de orden público sustraída a la disposición de las partes y aún del Tribunal, al tratarse de demanda por la que se impugnaba una modificación sustancial de condiciones de trabajo acordada por la empresa demandada.
Con arreglo al art. 138.4 del Real Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de abril por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral en el proceso especial sobre movilidad geográfica y modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo la sentencia no tendrá recurso.
Sin embargo, como recoge esta Sala entre otras en la Sentencia nº 1.901/05 de 21-7-05 en Recurso de Suplicación nº 1503/2005, la doctrina unificada, entre otras en la STS de 18 septiembre 2000 RJ 2000\8333 declara que "Es doctrina unificada de esta Sala (SS. de 18-7-1997 [RJ 1997\6354 ], 7-4-1998 [RJ 1998\2690 ], 8-4-1998 [RJ 1998\2693 ], 11-5-1999 [RJ 1999\4721]), que el proceso especial regulado en el art. 138 LPL "tiene como presupuesto la existencia real de modificaciones sustanciales de trabajo tal y como se conciben en el artículo 41 del ET ". De modo que cuando no se cumplen por el empleador las exigencias formales del precepto: apertura del período de consultas, acuerdo a favor de la mayoría de los representantes de los trabajadores y notificación a éstos de la medida aprobada con una antelación mínima de 30 días a la fecha de su efectividad, en el caso de las modificaciones colectivas, o notificación de la medida a los trabajadores y sus representantes legales en el plazo citado cuando se trata de modificaciones individuales, "no puede entenderse que la medida se ajusta a lo establecido en el art. 41 del ET, siendo entonces el proceso ordinario el adecuado para reclamar frente a la medida y no el especial del art. 138 LPL, el de conflicto colectivo si es que se impugna la práctica empresarial por ese cauce, pero en tal caso sin sometimiento a plazo de caducidad". En suma, que «la decisión patronal podrá considerarse como modificación sustancial de condiciones de trabajo a efectos procesales y sustantivos, sólo en la medida en que pueda ser reconocible o identificada como tal, por haberse adoptado cumpliendo las exigencias de forma del art. 41 ET . Entonces sí será obligada su impugnación por la modalidad procesal del art. 138 LPL y estará la acción sujeta al plazo de caducidad fijado por dicho precepto y el art. 59.4 ET . En caso contrario la acción habrá de seguir el cauce del procedimiento ordinario, o el de conflicto colectivo si se ejercita acción de esta naturaleza y ni una ni otra estará sometida a plazo de caducidad», y esta doctrina ha sido seguida por esta Sala en Auto núm. 38/2.003 de 8-5-03 de 8-5-03 y 1.503/2.003 de 4-9-03 .
Por ello, pese a tratarse de demanda por la que se impugna una modificación sustancial de condiciones de trabajo acordada por la empresa al no haber seguido la modificación alegada el cauce previsto para la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, en el caso sometido al presente Recurso de Suplicación debe entenderse que la sentencia impugnada ante esta Sala puede ser recurrida en suplicación y debe ser el Recurso de Suplicación interpuesto admitido, ya que no dirime una pretensión formulada contra una decisión empresarial formalmente amparada en el art. 41 ET (RCL 1995\997), que es el supuesto al que limita su ámbito la modalidad procesal de modificación sustancial de condiciones de trabajo y en la que no cabe recurso alguno contra la sentencia que dicta el Juzgado de lo Social ( art. 138-4 LPL [RCL 1995\1144, 1563]), en criterio aplicado por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sus sentencias de 10 de abril (RJ 2000\3523 ) y 18 de septiembre de 2000 (RJ 2000\8333) y por esta Sala en la Sentencia nº 396/2.004 de 27-2-04 dictada en Recurso de Suplicación nº 2.422/2.003 y nº 1.901/05 de 21-7-05 en Recurso de Suplicación nº 1503/2005, y procede entrar a conocer del Recurso de Suplicación interpuesto.
Del intacto por inatacado relato histórico de la sentencia recaída en la instancia se deducen como circunstancias fácticas más significativas para resolver la cuestión litigiosa sometida a examen y resolución en el presente Recurso de Suplicación, las siguientes:
la empresa demandada Ferrovial Servicios S.A. resultó adjudicataria del servicio de atención de llamadas del centro Municipal de emergencia del Ayuntamiento de Málaga, comenzando la prestación del servicio contratado el 1.02.10,
la actora trabajaba en el indicado servicio desde el 2.08.04 con la categoría de teleoperador especialista y con una jornada de 32 horas semanales de lunes a jueves en horario de 7 a 15 horas y un salario según convenio mediante contrato temporal con la anterior adjudicataria de 1.02.08 para el servicio en el centro de emergencias del Ayuntamiento de Málaga hasta el fin del mismo, con una jornada de...
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