STSJ Andalucía 961/2013, 8 de Mayo de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 961/2013 |
| Fecha | 08 Mayo 2013 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
OL
SENT. NÚM. 961/2013
ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO
ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada a ocho de Mayo de dos mil trece
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 137/2013, interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 5 DE GRANADA en fecha 22/11/12 en Autos núm. 825/2011, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.
En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Isidora en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 22/11/12, por la que estimando la demanda promovida por DÑA Isidora contra el recurrente se declaró que la actora esta afecta de una situación de incapacidad permanente absoluta con derecho a una pensión vitalicia mensual del 100 % de su base reguladora de prestaciones de 689,01 euros y con derecho a las mejoras y revalorizaciones que le correspondan desde la fecha que se fije reglamentariamente, condenando a la entidad gestora demandada al abono puntual de la misma con revocación expresa de las resoluciones administrativas impugnadas.
En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 1º .- La actora DÑA Isidora con DNI nº NUM000 nacida el día NUM001 de 1959 está afiliada al Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social con el nº NUM002
Su profesión habitual es la de peón agrícola.
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-Iniciado expediente ante el INSS expediente a fin de ser valorada su capacidad laboral y en su caso, ser declarado beneficiario de una prestación contributiva de incapacidad permanente en cualquiera de sus grados, recayó resolución administrativa el día 7 de julio de 2011 en la que se reconoce a la actora afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual con derecho a una prestación equivalente al 55% de su base reguladora de prestaciones y ello sobre la base del dictamen del EVI de fecha 28 de junio de 2011 y sobre la base del dictamen del EVI de fecha 22 de junio de 2011.
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-No conforme con dicha calificación y consiguiente resolución, el actor formula en fecha de 25 de julio de 2011 reclamación administrativa previa, con el objeto de ser declarado en situación de incapacidad permanente absoluta, con los consiguientes efectos, agotando la misma la cual fue denegada por resolución de fecha 25 de agosto de 2011. Formula demanda con idéntica petición el día 19 de octubre de 2011.
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-La base reguladora al objeto del cálculo de las oportunas prestaciones, que se fija en el expediente administrativo asciende a 647,63 euros mensuales. La actora entiende que para el calculo de la base reguladora deben computarse los días cuota por pagas extras lo que supone añadir a los 32 años computados pro el INSS 5 años mas de forma que la base reguladora sería el 100% de la teórica, esto es 689,01 euros.
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- La actora comporta los siguientes padecimientos: Enfermedad pulmonar obstructiva crónica en estadio actual III.SPO2 93% Espirometría : FVC 45 % FEV1 36% Refiere ahogo a pequeños esfuerzos e intolerancia a ambientes contaminados y olores fuertes
Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.
La demandante, nacida el NUM001 -1959, encuadrada en el Régimen Especial Agrario, de profesión habitual peón agrícola, solicito ser beneficiaria de una prestación de incapacidad permanente absoluta, por enfermedad común, y además, que en la base reguladora debían computarse los días cuota, ascendiendo a 689'01# al mes, dicha pretensión, le fue estimada por Sentencia dictada en la instancia, en base al cuadro clínico que se expresa en el hecho probado quinto, frente a la que se formula Recurso de Suplicación por el INSS, que es impugnado por la demandante.
Por la indicada recurrente, al amparo del apartado c) del artículo 193 LJS, se esgrime como censura jurídica la infracción del artículo 140.1.b LGSS, en la redacción dada por el artículo 2.4 de la Ley 40/2007, impugnando la base reguladora fijada en la indicada sentencia.
Y para dicho fin, trascribe el contenido de aquel precepto, así como hace referencia al preámbulo de la Ley 40/2007, señalando que los días cuota, antes de la reforma servían para carencia, pero nunca para porcentaje ( STS 28-05-2003 Rec. 4120/2002 ).
El presente motivo, debe ser estimado en aplicación de la doctrina que ha sentado el Tribunal Supremo, en varias Sentencias que en Sala General de lo Social, han sido dictadas en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina, interpuesto por el Ministerio Fiscal en defensa de la legalidad, con fecha de 28 de enero del 2013, (Rec. Núm. 812/2012, 815/2012 y 814/2012 ), revocando respectivamente las dictadas por esta Sala, ambas de fecha 25-enero-2012 (rec. 2482/2011 y rec. 2462/2011) y la tercera de 26 de enero de 2012 (rec. 2471/2012), por lo que debe estarse a lo dispuesto en las mismas, estableciendo que:
" SEGUNDO.-1.- Con carácter general debe señalarse que la doctrina de los denominados días-cuota es de creación jurisprudencial. Fue la sentencia de esta Sala de lo Social del Tribual Supremo, de fecha 10-junio-1974, dictada en el ahora extinto recurso de casación en interés de ley, la que fija su concepto y aplicabilidad, pero referida esencialmente a la determinación del periodo de carencia tanto con respecto a la jubilación como a la invalidez permanente. En esta línea interpretativa se fue desarrollando la posterior jurisprudencia de esta Sala, como es dable deducir, entre otras, de las sentencias que a continuación destacamos. 2.- En la STS/IV 24-enero-1995 (rcud 735/1994 ), relativa a una pensión de jubilación del RGSS ya se rechazó que a los efectos de fijación del porcentaje aplicar a la base reguladora por años cotizados (lo que incide en el importe económico de la prestación) se debieran contabilizar, además de los días naturales comprendidos en el correspondiente período, los denominados " días-cuota ", es decir los días que se corresponden a las pagas o gratificaciones extraordinarias recibidas por el trabajador y por los que éste satisfizo las pertinentes cotizaciones. Debe tenerse en cuenta señalamos ahora, para valorar dicha doctrina, que las pagas extras se prorratean en los doce meses de cotización ( art. 23 RD 2064/1995 de 22-diciembre ( RCL 1996, 251 y 603) ) y que, por tanto, ya se computan para el cálculo de la base reguladora y que, de entenderse lo contrario y adicionar los días-cuota, existiría una duplicidad en los que tales pagas extraordinarias afecta. Se afirmaba en la citada STS/IV 24-enero-1995 que " Es cierto que la sentencia de esta Sala de 10 de Junio de 1974, dictada en interés de la ley, ha mantenido que cuando la ley exige determinado número de días de cotización ?deben contabilizarse 'cotizaciones', pues ... los textos legales no imponen, ni de sus términos puede deducirse, una distinción entre los efectos que produce la cotización por las pagas ordinarias y por las extraordinarias; pero no puede olvidarse que esa misma sentencia se cuidó de fijar el ámbito y el alcance de tal regla, y así precisa que la cotización por las gratificaciones reglamentarias de 18 de Julio y Navidad aprovecha para los dos efectos siguientes, a saber, por un lado, conceder el derecho a la prestación, es decir ser tenidas en cuenta al objeto de la cobertura del período de carencia preciso a tal fin, y por otro lado calcular la cuantía de las bases tarifadas, lo que en definitiva incide sobre el montante de la base reguladora de la prestación. Y es obvio que el tema de que se trata en esta litis está claramente fuera del radio de acción de esos dos efectos, por lo que no es posible mantener que le es aplicable la doctrina de esta sentencia que comentamos; máxime cuando los fines y objetivos a que responde el porcentaje que regula el art. 155-1 de la LGSS (RCL 1994, 1825), son claramente diferentes de aquéllos que son propios del período de carencia y del importe de la base reguladora "; recuerda que " Sin duda la doctrina aludida ha sido seguida por otras sentencias de esta Sala (citamos, como exponente, las de 12 de Marzo de 1973, 17 de Febrero de 1975, y 3 de Marzo y 21 de Abril de 1978 ), pero en todas ellas se han mantenido los límites antedichos de que habla la referida sentencia de 10 de Junio de 1974, sin que ninguna de ellas haya extendido tal doctrina a supuestos análogos al de autos ", concluyendo que " Por consiguiente, es forzoso concluir que a los efectos de determinar los años de cotización, a que se refieren el art. 155 de la LGSS, el art. 27 del Reglamento General de Prestaciones y los arts. 7 y 8 de la Orden Ministerial de 18 de Enero de 1967, no se pueden tener en cuenta los días-cuota o días cotizados en razón de las pagas o gratificaciones extraordinarias ". En idéntico sentido, entre otras, la posterior STS/IV 27-enero-1998 (rcud 2145/1997 ).
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- La STS/IV 4-julio-1995 (rcud 959/1994 ), con relación a la pensión de jubilación del RETA y en lo relativo al...
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