ATS, 11 de Julio de 2013

ÚNICO.- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 ; 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ; 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 ; 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 ; 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 ; y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Dicho presupuesto no concurre en el presente caso tal como se deduce de la comparación que ahora se realiza. Así, en el supuesto de la sentencia recurrida el sindicato LAB planteó demanda de conflicto colectivo frente a CCOO, ELA-STV, el comité de empresa de Gastronomía Basca, SA, y dicha empresa, en solicitud de la declaración de que los días de huelga (legal) secundados por los trabajadores fijos discontinuos de la demandada se considerasen como días de trabajo efectivo a los efectos del cómputo de vacaciones. La sentencia de instancia estimó la demanda, y la de suplicación ahora impugnada confirma dicha resolución, desestimando el recurso de la empresa demandada. Los trabajadores realizaron huelga los días 21 y 23 de abril, 21 y 28 de mayo y 2 y 4 de junio correspondientes al curso escolar 2008-2009; y los días 16 y 18 de noviembre, 26 y 28 de enero y 9, 11, 15, 17, 24 y 25 de marzo, en el curso escolar 2009-2010; y la empresa, además de descontar en las nóminas de los meses antes reseñados los salarios correspondientes a los días de huelga, no computó éstos días como trabajados a efectos de calcular el periodo de alta del que derivan los días de vacaciones, con el resultado de que se ha producido una minoración de los días de vacaciones. La empresa demandada alegaba en suplicación que no se habían reducido las vacaciones sino los días de exceso de jornada que se disfrutan junto con las vacaciones, al final del curso escolar, pero que no son vacaciones sino días de alta adicionales que resultan de la falta de equivalencia entre la jornada de 8 horas diarias y la jornada anual de 1592 horas prevista en el convenio, afirmando que por eso parece ajustado y razonable descontar las jornadas de huelga al no ser días efectivamente trabajados. Además, con carácter previo a dicha cuestión de fondo, aducía la recurrente la existencia de cosa juzgada y la inadecuación de procedimiento de conflicto colectivo. Lo primero porque sobre la misma cuestión ya se pronunció el TSJPV en su sentencia de 9/11/2010 , que declaró la inadecuación de procedimiento al entender la Sala en dicha sentencia que el conflicto era plural y no colectivo; y lo segundo por entender que efectivamente se trata de un conflicto plural al estar en juego el interés particular de cada uno de los trabajadores, dada la autonomía que cada centro educativo tiene para fijar el calendario lectivo del curso escolar, y el uso diferenciado del derecho de huelga que realizó cada uno de los trabajadores.

La sentencia impugnada rechaza la excepción de cosa juzgada al no existir plena identidad entre los procedimientos comparados, ni desde el punto de vista subjetivo -porque en el procedimiento anterior no fue demandado el comité de empresa de Gastronomía Basca, SA-, ni tampoco desde el punto de vista objetivo -pues entonces se reclamaba en relación con los días de huelga producidos en el curso escolar 2008-20009, y ahora se reclama también respecto de la huelga realizada en el curso 2009-2010-, considerando, en consecuencia, que esa falta identidad impide apreciar el efecto negativo de la cosa juzgada, aunque si permita apreciar el positivo del art. 222.4 LEC . En segundo lugar, la sentencia desestima la inadecuación de procedimiento porque el conflicto actual cumple los requisitos del art. 153 LRJS (en su redacción dada por RD-L 3/2012), ya que el conflicto planteado es real, afecta al interés general de un grupo genérico de trabajadores, y es de carácter jurídico y no de intereses, a diferencia del conflicto anterior que se declaró plural debido a que no había una práctica homogénea entre las empresas demandadas a la hora de determinar las consecuencias de la huelga sobre los días de vacaciones compensadores del desajuste con la jornada anual. Finalmente, la sentencia de suplicación desestima el motivo relativo a la cuestión de fondo porque, si bien es verdad que las horas de compensación -o días de exceso- se fijan en función de las horas efectivamente trabajadas, y que por ese motivo no cabria en principio considerar los días de huelga para calcular ese tiempo de exceso, sin embargo el art. 9.2 del convenio colectivo de aplicación, de empresas de colectividades en comedores escolares de gestión directa dependientes del Departamento de Educación del Gobierno Vasco, establece que esos días de exceso "se computarán como días de vacaciones", lo que conduce a considerar los días de huelga, a esos efectos, como días trabajados, de acuerdo con la interpretación literal del precepto, y también de acuerdo con su ubicación, que no es en el art. 8 referido a la jornada, sino en el art. 9 relativo a las vacaciones, lo que supone un claro indicio de la voluntad de que esos días de exceso se sujeten al régimen jurídico de éstas. En concreto, el referido art. 9 dispone "Vacaciones. El periodo de vacaciones será de 31 días naturales [...]. Dado que en este sector casi todos los trabajadores tienen contratos inferiores a un año (fijos discontinuos, por obra o servicio, interinidad, etc) y al aplicar la jornada anual a la fecha de finalización del comedor se producen unas diferencias de horas a favor del trabajador, éstas se computarán como días de vacaciones, sumándose estos días a la fecha de fin de comedor y teniendo la empresa la obligatoriedad de mantenerlos en alta".

Frente a dicha resolución recurre la empresa demandada en casación para la unificación de doctrina alegando tres puntos de contradicción que coinciden con los tres motivos de suplicación que acabamos de relatar, y que se acompañan cada uno de ellos de una sentencia de contraste diferente.

1. En relación con la excepción de cosa juzgada a que hace referencia el primero de ellos, la sentencia de contraste es la del Tribunal Supremo, de 24 de enero de 2005 (R. 5204/2003 ), que se dicta a raíz del proceso de privatización de Iberia y de la asunción de parte de su plantilla por otras empresas adjudicatarias del servicio de "handling". La sentencia estima el recurso de casación para la unificación de doctrina de la empresa demandada Iberia LAE y casa y anula la recurrida por apreciar la existencia de cosa juzgada del art. 222.1 LEC , porque en ese caso aprecia la existencia de las identidades exigidas para que dicho figura se cumpla. En el supuesto que resuelve los trabajadores demandantes prestaban servicios para Iberia LAE, S.A cuando en octubre de 1996 recibieron sendas comunicaciones en las que se les decía que pasarían a depender de la nueva adjudicataria del "handling" "Aldeasa/Odien Skycare Cargo Limited U.T.E.". Mostraron entonces su disconformidad y plantearon demanda oponiéndose a la subrogación, y pidiendo que ésta se dejara sin efecto por entender que no existía sucesión de empresa del art. 44 ET . Dicha demanda fue desestimada en la instancia por sentencia del Juzgado de lo Social de 5/4/1999, confirmada en suplicación por la sentencia del TSJ Madrid de 18/1/2000 , que devino firme por no recurrida. Ambas resoluciones basaron su decisión en que el pliego de condiciones en cuya virtud se había acordado la subrogación tenía virtualidad suficiente para legitimar la misma. Con fecha 9 de Abril de 2001 los mismos trabajadores presentaron nueva demanda pidiendo asimismo que se declarara nula la propia subrogación, pero basándose esta vez en la doctrina sentada por nuestras Sentencias de 29 de Febrero de 2000 (R. 4949/98 ) y 11 de Abril de 2000 (R. 2846/99 ). El Juzgado de lo Social estimó la demanda rechazando las excepciones de cosa juzgada y de prescripción que habían sido esgrimidas por la demandada Iberia LAE, S.A, y dicho pronunciamiento fue confirmado en lo sustancial por la sentencia de suplicación. Pero la sentencia de esta Sala llega a la solución ya anticipada por apreciar la cosa juzgada, al entender que concurren tanto las identidades subjetivas como las objetivas legalmente exigidas. Por lo que se refiere a las primeras, porque en el primer proceso figuraron como demandantes exactamente los mismos trabajadores que lo fueron en el segundo, siendo también demandados en ambos "Iberia, LAE, S.A."; "UTE Aldeasa, S.A./Shycare Cargo, Ltd.", y "Orden Skycargo Ltd.", señalando que el hecho de que en el segundo hayan sido interpelados, además, "Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA)"; "Comité Intercentros de Iberia"; "Comité de Centro de Iberia en Barajas" y "Empresa Logística de Mercancías Aeroportuarias, S.L." no impide la concurrencia de la identidad que nos ocupa, puesto que las pretensiones de ambas demandas afectaban únicamente a las empresas subrogante y subrogada, habiéndose interpelado ahora al resto, probablemente para evitar una posible alegación de falta de litisconsorcio pasivo necesario, estuviera o no justificada; y en cuanto a las identidades objetivas, porque el objeto de ambos procesos es el mismo: los dos versan sobre la subrogación que, en virtud del concurso público convocado por AENA se operó desde Iberia a las demandadas en ambos supuestos, y en los dos casos se pedía que se anulara y dejara sin efecto la mencionada subrogación. La causa de pedir era, también en los dos supuestos, exactamente la misma: que los actores no creían ajustado a derecho el traspaso, por entender que no había existido sucesión empresarial, y por ello invocaban en su apoyo el art. 44 del ET , careciendo de toda relevancia el hecho de que en el segundo proceso invocaran, además, la doctrina de esta Sala, sentada a partir de las Sentencias de 29 de Febrero y 11 de Abril de 2000 , que declararon el desajuste a derecho de las subrogaciones, apoyándose también en la inexistencia de sucesión empresarial, además de basarse en que no se había obtenido el consentimiento de los trabajadores, que habría sido necesario conforme al art. 1205 del Código Civil .

   Lo expuesto permite concluir la falta de contradicción porque si bien, como sucede en la sentencia de contraste, la falta absoluta de identidad subjetiva existente entre el proceso anterior y el vigente podría muy bien deberse al propósito de evitar la alegación de la falta de litisconsorcio pasivo necesario, sucede que en el caso de la sentencia recurrida se produce además la falta de identidad objetiva porque el proceso anterior iba sólo referido a las huelgas realizadas en el curso escolar 2008-2009, y sin embargo en el proceso actual también se incluyen las del curso 2009-2010, con lo que los objetos son parcialmente distintos, y esa circunstancia no se produce en la de contraste donde los objetos son idénticos.

2. Para hacer valer su segunda pretensión, subsidiaria respecto de la anterior, referida a la inadecuación de procedimiento de conflicto colectivo para el planteamiento del litigio, la recurrente aporta de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco, de 17 de abril de 2007 (R. 451/2007 ), que desestima el recurso de suplicación formulado por el sindicato ELA- STV contra la sentencia de instancia que había declarado de oficio la inadecuación de procedimiento, en relación a la demanda de conflicto colectivo que tal sindicato planteó contra Palacio Euskladuna-Euskalduna Jauregia, S.A., solicitando que se declarara el derecho de los trabajadores afectados al disfrute de unos días de vacaciones de Navidad. El conflicto afectaba a seis de los ocho empleados, "perfectamente individualizados" en afirmación de la sentencia de instancia, y que no completaron la jornada anual ese año. La sentencia de referencia desestima el recurso afirmando que no cabe hablar de un grupo homogéneamente preconfigurado como tal por la práctica empresarial discutida, sino que, dentro del departamento que identificaba el sindicato demandante como ámbito subjetivo del conflicto, había trabajadores a los que no se les reconoció total o parcialmente el derecho.

   Es claro que tampoco concurre la contradicción con la sentencia impugnada, porque en el caso que esta resuelve el conflicto afecta a los trabajadores fijos discontinuos que secundaron la huelga en las fechas y cursos académicos indicados, y a los que la empresa demandada les aplicó el descuento de los días compensatorios de manera homogénea, mientras que en la sentencia de contraste no existe una práctica homogénea de la empresa, pues a unos trabajadores se les denegaba el derecho de forma parcial y a otros total, en función de la concreta jornada realizada ese año.

3. Por último, y con carácter subsidiario respecto de los anteriores, la recurrente plantea el tercer punto contradictorio ordenado a defender su tesis en relación con los descuentos realizados, que no afectan a los días de vacaciones, sino a los días compensatorios que se disfrutan junto con aquéllos, y que al estar justificados en el exceso de jornada pueden resultar afectados por las huelgas realizadas, por no haber prestado el trabajo efectivamente. La sentencia de contraste del Tribunal Supremo, de 18 de marzo de 1996 (R. 397/1995 ), se dicta en un proceso de conflicto colectivo que se había planteado por el sindicato demandante contra las Asociaciones Patronales del Sector de Hostelería de la provincia de Málaga (APARTUR), solicitando que se declarara el derecho de los trabajadores que secundaron las huelgas convocadas para la Semana Santa de 1992, concretamente los días 16 y 17 de abril, que eran festivos, a percibir los salarios correspondientes a dichos días festivos, sin reducción alguna, o bien a que se consideraran esos días como trabajados en el caso de efectuarse dicho descuento. La sentencia estima el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la patronal, porque el art. 11 del convenio provincial del sector establece como presupuesto inexcusable a efectos de su retribución, bien en dinero bien en forma compensatoria, que se trate de fiestas en las que se haya trabajado, lo que en el supuesto de autos no se produjo.

   La contradicción no puede ser apreciada porque los supuestos son tanto más distintos cuanto que en la sentencia recurrida los días afectados por la medida empresarial impugnada son días añadidos a las vacaciones que resultan del exceso de jornada realizada, mientras que en la de contraste se trata de días festivos. Pero es que, además, las sentencias comparadas hacen en realidad lo mismo que es aplicar la previsión establecida al efecto en el convenio colectivo, que es diferente en cada caso, y así en la recurrida el convenio dice expresamente que tales días "se computarán como días de vacaciones", deduciendo de ello la sentencia -y de su ubicación en el precepto referido a las vacaciones, y no en el inmediato anterior dedicado a la jornada- que esos días adicionales deben seguir el mismo régimen que los días de vacaciones, al menos en lo tocante a las huelgas realizadas, sin quedar, por tanto, afectados por ellas; y en el supuesto de contraste la sentencia considera que los días de fiesta no deben computar como días de trabajo si, por razón de la huelga realizada, no han sido trabajados, porque así se deduce también de lo establecido en el convenio que supedita su remuneración o compensación a que se trate de fiestas en las que se haya trabajado.

   En consecuencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 217 y 223 de la Ley de Procedimiento Laboral y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, con pérdida del depósito constituido para recurrir, y sin pronunciamiento en costas de acuerdo con el art. 233.2 de la citada ley .

   Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Víctor Juan González Prieto, en nombre y representación de GASTRONOMÍA VASCA, S.A. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco de fecha 11 de diciembre de 2012, en el recurso de suplicación número 2854/12 , interpuesto por GASTRONOMÍA BASCA, S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Bilbao de fecha 17 de julio de 2012 , en el procedimiento nº 468/12 seguido a instancia de LAB contra ELA, CCOO, GASTRONOMÍA BASCA, S.A. y COMITÉ DE EMPRESA DE GASTRONOMÍA BASKA, S.A., sobre impugnación convenio colectivo.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.